12.5.3.3 Voorlopig getuigenverhoor

Tot 1 januari 2002 bestond de vraag of een overeenkomst tot arbitrage eraan in de weg stond bij de gewone rechter aan te kloppen voor een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging. Volgens (lagere) jurisprudentie mocht in het algemeen al worden aangenomen dat partijen daartoe bij de gewone rechter terecht konden.1Art. 1022 lid 3 Rv bepaalt dit thans expliciet.2 De bepaling luidt:

Het valt overigens te betreuren dat de wetgever op dit punt niet heeft gedacht aan het voorstel van SANDERS om art. 1039 Rv met art. 1022 lid 3 Rv in overeenstemming te brengen en in art. 1039 lid 3 Rv — dat (slechts) voorziet in het getuigenbewijs en het deskundigenbericht — de optie van plaatsopneming en bezichtiging op te nemen.3

Indien ten tijde van het verzoek tot voorlopige bewijsmaatregelen de arbiters inmiddels zijn benoemd, zal de gewone rechter zich onbevoegd moeten verklaren en zullen arbiters terzake bevoegd zijn. Het gaat blijkens de tekst van de wet om de vraag of de arbiters ten tijde van de indiening van het verzoek al dan niet zijn benoemd. Verdedigd kan worden dat voor het tijdstip van benoeming bepalend is het tijdstip waarop alle arbiters hun benoeming op de voet van art. 1029 lid 1 Rv hebben aanvaard.4 Indien de benoeming van arbiters heeft plaatsgevonden nádat het verzoekschrift tot voorlopige bewijsmaatregelen is ingediend, doch vóórdat op het verzoek is beslist, wordt in lagere jurisprudentie wel beslist dat de arbiters geacht worden te zijn benoemd ten tijde van het verzoek als bedoeld in art. 1022 lid 3 Rv. Het gevolg is dat de gewone rechter zich dan alsnog onbevoegd verklaart of — hetgeen de voorkeur verdient — het verzoek strekkende tot het voorlopig getuigenverhoor afwijst.5

Art. 1022 lid 3, slotzin, Rv bepaalt dat artikel 187 lid 1 Rv en 203 lid 1 Rv toepassing vinden alsof geen overeenkomst tot arbitrage van kracht is. Art. 187 lid 1 Rv en art. 203 lid 1 Rv zien op de competentie van de gewone rechter tot kennisneming van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor respectievelijk een voorlopig deskundigenbericht en een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging. Ingevolge art. 187 lid 1 Rv en art. 203 lid 1 Rv is bevoegd de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak kennis te nemen of — voorzover het de toepassing van art. 187 lid 1 Rv betreft — de rechter tot wiens absolute competentie de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied de getuigen woonachtig zijn of verblijven.7 Het is overigens spijtig dat de wetgever niet het voorstel van SNUDERS heeft overgenomen om voor de voorlopige bewijsmaatregelen de gewone rechter van de plaats van arbitrage bevoegd te verklaren.8 Zulks past veel beter in het systeem van de arbitragewet (zie bijvoorbeeld art. 1062 lid 1 Rv en art. 1064 lid 2 Rv).

Letterlijke toepassing van art. 187 lid 1 Rv kan op problemen stuiten in zuiver internationale gevallen waarbij alleen de plaats van arbitrage de aanknoping met Nederland vormt (bijvoorbeeld een arbitrage in Nederland met in het buitenland wonende partijen en getuigen alsmede met een buitenlandse rechter die bevoegd was geweest als geen arbitrageovereenkomst bestond). Ingevolge art. 1073 lid 1 Rv is art. 1022 lid 3 Rv wel gewoon van toepassing, terwijl ook art. 187 lid 1 Rv op zijn beurt ingevolge art. 1022 lid 3 Rv van toepassing is. Op grond van de letterlijke tekst van art. 187 lid 1 Rv komt men voor de competentie betreffende de voorlopige bewijsmaatregelen uit bij de rechter die vermoedelijk bevoegd is van de zaak kennis te nemen (in ons voorbeeld is dat een buitenlandse rechter) of bij de rechter binnen wiens rechtsgebied de (meeste) getuigen woonachtig zijn (in ons voorbeeld is dat eveneens een buitenlandse rechter).9

Verdedigd kan worden dat de Nederlandse rechter in een dergelijk geval tóch bevoegd is tot kennisneming van het verzoek tot voorlopige bewijsmaatregelen en daarbij een bepaalde rol kan spelen. Waarschijnlijk komen wij dan uit op de Rechtbank 's-Gravenhage (al dan niet de sector kanton) op grond van art. 3 (c) Rv en (een royale uitleg van) art. 187 lid 1 Rv jo. art. 109 Rv of art. 269 Rv. Mogelijk kan art. 10, slot, Rv een grondslag voor diens rechtsmacht vormen als men aanneemt dat de Rechtbank 's-Gravenhage op grond van art. 1022 lid 3 Rv jo. art. 187 lid 1 Rv jo. art. 109 Rv of art. 269 Rv de bevoegde rechter is. Art. 10 Rv luidt:

Bij laatstgenoemde rechtsmachtbepaling gaat het uiteraard niet alleen om art. 109 Rv of art. 269 Rv (die zich in de in art. 10 Rv uitgezonderde afdelingen bevinden), doch om hun toepassing krachtens art. 1022 lid 3 Rv jo. art. 187 lid 1 Rv (welke bepalingen zich buiten de in art. 10 Rv uitgezonderde afdelingen bevinden) Als de Nederlandse rechter terzake internationaal bevoegd is, kan hij vervolgens de buitenlandse rechter inschakelen voor het verhoor van de buitenlandse getuigen. Verdedigd wordt wel dat de bewijslevering krachtens art. 176 Rv inzake buitenlandse rogatoire commissie kan plaatshebben. Ik meen zelf dat op goede gronden kan worden verdedigd dat alsdan het Bewijsverdrag of de Bewijsverordening voor toepassing in aanmerking komen en (indien het landen "bij" één van de vorenstaande regelingen betreft) niet art. 176 Rv. Het lijkt voor de toepassing van het Bewijsverdrag of de Bewijsverordening geen probleem dat de bewijslevering met het oog op een arbitraal geding geschiedt, dit zolang het verzoek inzake buitenlandse rogatoire commissie afkomstig is van een rechterlijke autoriteit.10

Helemaal sluitend lijkt de regeling van de rechtsmacht in het zojuist gegeven voorbeeld van buitenlandse partijen en buitenlandse getuigen bij een plaats van arbitrage in Nederland evenwel niet en het is de vraag of de Nederlandse rechter inderdaad rechtsmacht toekomt als afgezien van de plaats van arbitrage geen aanknoping met Nederland bestaat. Wellicht kan een forumkeuze voor de Nederlandse rechter voor aangelegenheden waarin arbiters niet kunnen voorzien, uitkomst bieden. Partijen zullen ook de mogelijkheden kunnen bezien om zich voor bewijsmaatregelen rechtstreeks tot een buitenlandse gewone rechter te wenden. Zie bijvoorbeeld art. 2(3) en art 44 AA 1996 die daartoe een speciale voorziening kennen:

Wij hebben zojuist gezien dat bij arbitrages in Nederland een partij op grond van art. 1022 lid 3 Rv de gewone rechter tot het moment van de benoeming van arbiters kan verzoeken voorlopige bewijsmaatregelen te gelasten (zie 12.5.3.3 sub a). Art. 1074 Rv voorziet niet in de zojuist genoemde mogelijkheden van voorlopige bewijsmaatregelen bij de gewone rechter voor het geval de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen. Het is mogelijk dat daaraan niettemin wel behoefte bestaat, bijvoorbeeld als getuigen in Nederland woonplaats hebben.12 Het is dan niet uitgesloten dat een partij zich wendt tot een rechterlijke autoriteit in het land van de plaats van arbitrage die alsdan een rogatoire commissie (op de voet van art. 186 Rv of 202 Rv) in Nederland verzoekt (mogelijk zelfs op grond van het Bewijsverdrag of de Bewijsverordening) (zie ook 12.5.3.3 sub a). Betwijfeld kan overigens worden of een partij zich voor voorlopige bewijsmaatregelen in het onderhavige geval ook rechtstrééks kan wenden tot de Nederlandse rechter op grond van art. 31 EEX-Vo. De EEX-Vo heeft in het algemeen geen betrekking op voorlopige bewij sgaring.13 Hiertoe bestaan juist het Bewijsverdrag en de Bewijsverordening.14 Voorzover de voorlopige bewijsmaatregelen nog wel als voorlopige maatregel of maatregel tot bewaring van recht als bedoeld in art. 31 EEX-Vo zouden mogen gelden, kan worden verdedigd dat zo'n maatregel met het oog op een arbitraal geding niettemin buiten het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt wegens de uitsluiting van arbitrage in art. 1 lid 2 (d) EEX-Vo (zie 6.3.2). Ik meen dat de Nederlandse rechter in dit opzicht art. 1022 lid 3 Rv analoog zal kunnen toepassen (en dat hem aldus krachtens art. 3 Rv en/of art. 10 Rv rechtsmacht zal toekomen) om van een rechtstreeks verzoek betreffende voorlopige bewijsmaatregelen kennis te nemen.15