RvS, 01-12-2010, nr. 201005453/1/V6.

Bij besluit van 29 september 2008 heeft de minister de vennootschap een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 1 oktober 2009 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 22 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 juni 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 juli 2010. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 oktober 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1^o, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van de wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met wie of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is gegaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge Bijlage VII ‘Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië’, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).

Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 19 juli 2008, aangevuld bij boeterapport van 23 juni 2009 (hierna: het boeterapport), houdt in dat [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], beiden van Mongolische nationaliteit, en [vreemdeling 3] van Roemeense nationaliteit (tezamen hierna: de vreemdelingen) op 16 april 2008 voor de vennootschap werkzaamheden, bestaande uit het opbouwen van een kermisattractie, hebben verricht, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de door de vreemdelingen ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen aan het besluit tot boeteoplegging ten grondslag heeft mogen leggen. De vennootschap voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat tussen de vennootschap en de vreemdeling 1 onmin bestaat, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde een valse verklaring heeft afgelegd. De vreemdelingen 2 en 3 hebben eveneens ongeloofwaardige verklaringen wat betreft hun werkzaamheden afgelegd, aldus de vennootschap.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802975/1; www.raadvanstate.nl), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport alsmede van ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaringen te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

Uit de bij het boeterapport behorende verklaringen volgt dat de vreemdelingen los van elkaar, ten overstaan van de inspecteurs hebben verklaard voor de vennootschap werkzaamheden, bestaande uit het opbouwen van een kermisattractie, te verrichten. De stelling dat de vreemdelingen valse verklaringen hebben afgelegd, is door de vennootschap niet gestaafd, zodat hierin geen aanleiding is gelegen om van voormeld uitgangspunt af te wijken. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister de door de vreemdelingen ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen aan het besluit tot boeteoplegging ten grondslag heeft mogen leggen.

Het betoog faalt.

De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen ten behoeve van de vennootschap werkzaamheden hebben verricht. De vennootschap voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit het boeterapport volgt dat meer kermisattracties werden opgebouwd tijdens de controle van de inspecteurs zodat niet vaststaat dat de vreemdelingen werkzaamheden verrichtten aan de attractie van de vennootschap. Bovendien heeft de vreemdeling 3 verklaard dat hij werkt voor ‘meneer […]’, was de vreemdeling 3 alleen aanwezig om te kijken hoe de kermisattractie werkt en zijn de vreemdelingen niet werkend aangetroffen, aldus de vennootschap.

Uit de bij het boeterapport behorende processen-verbaal, opgemaakt door de vreemdelingenpolitie van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, volgt dat de vreemdeling 1 is aangetroffen met besmeurde handen terwijl hij in een keet onderdelen vasthield die noodzakelijk waren voor het opzetten van de kermis en is de vreemdeling 2 aangetroffen in de kermisattractie van de vennootschap met besmeurde handen en kleding. Uit het boeterapport volgt voorts dat de inspecteurs de vreemdeling 3 in gezelschap van de vennoot hebben aangetroffen bij de kermisattractie van de vennootschap terwijl zijn handen besmeurd waren en zijn broek op diverse plaatsen gaten vertoonde. Zoals volgt uit 2.3.1 hebben de vreemdelingen verklaard dat zij voor de vennootschap werkzaamheden hebben verricht. Daarnaast heeft de vennoot verklaard dat de vreemdeling 3 heeft meegeholpen met de opbouw van de kermisattractie van de vennootschap. Ten slotte volgt uit het boeterapport dat een inspecteur van de arbeidsinspectie tijdens een voorverkenning heeft waargenomen dat de vreemdelingen werkzaamheden voor de vennootschap hebben verricht. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen ten behoeve van de vennootschap werkzaamheden hebben verricht.

Het betoog faalt.

De vennootschap betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het betoog dat de vreemdeling 3 niet als werknemer van de vennootschap kan worden aangemerkt omdat sprake was van een vriendendienst, buiten de omvang van het geding valt, nu dit eerst er zitting is aangevoerd. De vennootschap voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling 3 slechts aanwezig was om te zien hoe de kermisattractie van de vennootschap werkt in verband met een eventuele aankoop van die attractie en aan de vreemdeling 3 geen vergoedingen zijn betaald. De vreemdeling 3 is derhalve geen werknemer in de zin van artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU en er was derhalve geen sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, aldus de vennootschap.

Gezien het punitieve karakter van het besluit van 1 oktober 2009 en in aanmerking genomen dat de beroepsgrond ziet op de bevoegdheid van de minister om een boete op te leggen, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat deze beroepsgrond buiten de omvang van het geding valt omdat deze eerst tijdens de zitting is aangevoerd. Het had op de weg van de rechtbank gelegen deze beroepsgrond bij haar beoordeling te betrekken en daartoe zo nodig het onderzoek ter zitting te schorsen, dan wel het onderzoek, na de sluiting ervan ter zitting, te heropenen.

Het betoog slaagt.

Ten slotte klaagt de vennootschap dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200803832/1; www.raadvanstate.nl), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr. 200806899/1/V6; www.raadvanstate.nl), voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

Aan de boetekennisgeving van 26 augustus 2008 heeft de vennootschap in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt als volgt overwogen.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, een ieder is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.

Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt dat zowel de vreemdeling 3 als de vennoot hebben verklaard dat de vreemdeling 3 voor zijn werkzaamheden niet betaald kreeg. De minister betwist niet gemotiveerd dat de vreemdeling geen geld heeft ontvangen voor de verrichte werkzaamheden. Anders dan de minister in zijn verweerschrift betoogt, kan de door de vreemdeling opgedane kennis over de kermisattractie niet worden aangemerkt als een beloning die hij van de vennootschap als tegenprestatie voor de verrichte werkzaamheden heeft ontvangen. De vreemdeling 3 kan derhalve niet als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, en de vennootschap niet als werkgever worden aangemerkt. In het verlengde daarvan is ten aanzien van de werkzaamheden van de vreemdeling 3 geen sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De minister heeft de vennootschap derhalve ten onrechte een boete opgelegd voor de door de vreemdeling 3 verrichte werkzaamheden.

Het beroep is gegrond. Nu de boete voor de tewerkstelling van de vreemdeling 3 ten onrechte is opgelegd, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht het besluit van 1 oktober 2009 in zoverre te vernietigen, het besluit van 29 september 2008 in zoverre te herroepen, de boete vast te stellen op € 16.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van staat.

w.g. Van Wagtendonk voorzitter

w.g. Schaaf ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 december 2010