Ktg. Haarlem, 13-05-2009, nr. 394546/CVEXPL08-9945

RECHTBANK HAARLEM

Sector kanton

Locatie Haarlem

zaak/rolnr.: 394546 / CV EXPL 08-9945

datum uitspraak: 13 mei 2009

VONNIS VAN DE KANTONRECHTER

inzake

de besloten vennootschap Schiphol Nederland B.V.

te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer

eisende partij

hierna te noemen Schiphol

gemachtigde mr C.E. Schouten

tegen

de besloten vennootschap Kappé Schiphol B.V.

te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer

gedaagde partij

hierna te noemen Kappé

gemachtigde mr J.A.M. Jonkhout

De procedure

Schiphol heeft Kappé gedagvaard op 8 augustus 2008. Kappé heeft schriftelijk geantwoord. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 5 november 2008 een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 20 januari 2008. De raadslieden hebben zich toen bediend van pleitnotities. Voorts heeft de griffier aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. Vervolgens heeft Schiphol nog een akte na comparitie/wijziging van eis genomen, waar Kappé bij antwoordakte op heeft gereageerd.

De feiten

a. Schiphol is eigenaar van de gronden met opstallen die samen de luchthaven Schiphol (hierna: de luchthaven) vormen.

b. De omzet van Schiphol wordt voor een deel gevormd uit zogenaamde “non aviation”activi¬teiten, waaronder het exploiteren en verhuren van bedrijfsruimten ten behoeve van winkels.

c. Schiphol heeft het exploiteren van de winkels op de luchthaven uitbesteed aan een groot aantal partijen. Met deze partijen, waaronder Kappé, zijn concessie- en ingebruikgevingsovereenkomsten gesloten.

d. Iedere concessionaris is aan Schiphol een vaste vergoeding verschuldigd per vierkante meter per jaar alsmede een percentage over de gerealiseerde omzet.

e. Kappé exploiteert sinds de jaren 50 van de vorige eeuw een aantal winkels op de luchthaven. Het betreft winkels die vallen binnen de zogenaamde productgroep P & C (Parfum en Cosmetica, hierna ook aan te duiden met P & C)). Kappé huurt daartoe bedrijfsruimten van Schiphol, zowel in het winkelgebied voor de paspoortcontrole, als daarachter.

f. Kappé heeft het recht om op de luchthaven P & C zaken te verkopen op grond van een aan haar door de naamloze vennootschap NV Luchthaven Schiphol (hierna: NV Schiphol) verleende concessie. Per 1 mei 1994 is een gewijzigde schriftelijke versie van de concessieovereenkomst tot stand gekomen. Op 26 november 2003 hebben partijen nadere concessieafspraken gemaakt waarin voor een periode van vijf jaar (m.i.v. 1 januari 2004) concessievergoedingen zijn afgesproken.

g. Kappé is de grootste concessionaris op de luchthaven. Bij de Kappé groep, waarvan Kappé onderdeel uitmaakt, zijn circa 400 werknemers in dienst. Van die werknemers zijn er ongeveer 300 bij Kappé in dienst. De Kappé groep heeft in 2007 een bruto omzet behaald van ruim 126 miljoen Euro en is vanaf 1995 de grootste concessionaris op de luchthaven.

h. Schiphol wil de organisatie van haar retailactiviteiten anders vorm gaan geven en heeft daartoe een zogenaamde “Commerciële Strategie Airside” (hierna: CSA) ontwikkeld. In het kader hiervan heeft Schiphol te kennen gegeven de verkoop van de zogenaamde “Shopping & Convenience” producten, waaronder P & C, voor eigen rekening en risico ter hand te willen nemen.

i. De naamloze vennootschap KLM N.V. (hierna: KLM) exploiteerde op de luchthaven winkels in de productgroep drank en tabakswaren. Schiphol en KLM zijn in het kader van de CSA in onderling overleg overeengekomen dat de huur en concessieovereenkomsten zouden eindigen en dat Schiphol de onderneming van KLM overnam. Schiphol heeft de betreffende onderneming van KLM overgenomen voor een bedrag van 25,2 miljoen euro. De feitelijke exploitatie van deze productgroep wordt met ingang van 3 januari 2007 uitgeoefend door een kleindochteronderneming van Schiphol, Schiphol Airport Retail B.V. (hierna: SAR).

j. Voorts heeft Schiphol in het kader van de CSA in 2008 de productgroep “chocolade” aan haar assortiment toegevoegd.

k. Schiphol heeft Kappé kenbaar gemaakt ook P & C zelf ter hand te willen nemen, door deze retailactiviteiten eveneens feitelijk door Schiphol Airport Retail B.V. te laten exploiteren.

l. Partijen hebben met elkaar gesproken over mogelijke vormen van samenwerking, bijvoorbeeld een joint venture.

m. Bij brief van 21 december 2007 heeft [XXX], Sr Manager Concessies & Media, namens Schiphol aan Kappé geschreven, voorzover hier van belang: Schiphol Nederland B.V. (verder te noemen Schiphol) heeft met Kappé Schiphol B.V. (verder te noemen Kappé) een concessieovereenkomst gesloten (met nr. C94-98/551)(…) Op basis van deze concessieovereenkomsten heeft Schiphol aan Kappé een aantal bedrijfsruimten op de luchthaven in gebruik gegeven (…) Tijdens een op 28 november 2005 gehouden presentatie, waarbij ook Kappé vertegenwoordigd was, is deze nieuwe commerciële strategie van Schiphol met betrekking tot het “air side”gebied uiteengezet. In dat kader zeggen wij namens Schiphol de concessieovereenkomst(en) en de ingebruikgevings-/huurovereenkomsten op en wel tegen 31 december2008.

n. Op 5 juni 2008 heeft Kappé op verzoek van Schiphol onderbouwd aan haar aangegeven dat in de visie van Kappé een faire en in de branche normaal gebruikelijke overnamesom voor de hele Kappé groep een bedrag van 90 miljoen euro zou zijn. In reactie hierop heeft Schiphol voorgesteld een deel van de Kappé groep over te nemen tegen betaling van een bedrag van 8 miljoen euro.

o. Bij brief van 30 juli 2008 heeft Schiphol de onderhavige procedure bij Kappé aangekondigd en daarbij aangegeven dat de opzegging betrekking heeft op 3 ruimten met de nummers R 1218, R 1202 en R 1471, gelegen in het winkelgebied achter de paspoortcontrole.

De vordering

Schiphol verzoekt – na wijziging van eis - de kantonrechter:

- het tijdstip waarop de huurovereenkomsten met betrekking tot de bedrijfsruimten met de nummers R 1218, R 1202 en R 1471 zullen eindigen te bepalen op uiterlijk 1 juli 2010;

- Kappé te veroordelen deze bedrijfsruimten uiterlijk 1 juli 2010 te ontruimen en leeg aan Schiphol ter beschikking te stellen;

- Kappé te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimten voor elke maand of gedeelte daarvan dat zij na de datum waarop de huurovereenkomsten zullen zijn geëindigd nog in het gehuurde verblijft, welke vergoeding gelijk zal zijn aan de laatst geldende maandelijkse vergoeding;

- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

- Kappé te veroordelen in de kosten van het geding.

Schiphol stelt daartoe het volgende. De onderhavige concessie- en ingebruikgevingsovereenkomsten moeten worden aangemerkt als huurovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:290 BW. Op grond van artikel 7:295 lid 2 BW vordert Schiphol nu dat de rechter het tijdstip vaststelt waarop de huurovereenkomst zal eindigen. Schiphol heeft de betreffende ruimten dringend nodig voor eigen gebruik als bedoeld in artikel 7: 296 lid 1 sub b BW. Zij hoeft het dringend eigen gebruik volgens vaste jurisprudentie “slechts” aannemelijk te maken en algemene bedrijfseconomische motieven zijn in beginsel voldoende om een dringende noodzaak van persoonlijk gebruik aannemelijk te achten.

Ook bij afweging van de belangen als bedoeld in artikel 7: 296 lid 3 BW moet de vordering worden toegewezen, nu het voor de bedrijfsvoering van Schiphol van groot belang is dat zij de gelegenheid krijgt de verkoop van de P & C producten zelf ter hand te nemen, hetgeen past in haar nieuwe strategie, de CSA. Kappé is al in 2005 op de hoogte gesteld van de gewijzigde retailstrategie van Schiphol. Het had op de weg van Kappé gelegen om hierop te anticiperen door haar activiteiten elders uit te breiden en te verspreiden.

Het vonnis dient uitvoerbaar bij voorraad verklaard te worden, enerzijds aangezien de kans dat het gerechtshof tot een ander oordeel zou komen, gering is omdat Schiphol slechts aannemelijk hoeft te maken dat sprake is van dringend eigen gebruik en anderzijds omdat Schiphol de ruimten zelf in gebruik zal nemen, zodat zij bij vernietiging van de veroordeling in hoger beroep de ruimten eenvoudig weer aan Kappé ter beschikking zal kunnen stellen.

Het is de bedoeling van Schiphol om alle winkelruimten die door Kappé worden gehuurd in het winkelgebied achter de paspoortcontrole te beëindigen en deze winkelruimten zelf in gebruik te nemen. Ten aanzien van de overige winkelruimten kon door Schiphol echter nog niet worden opgezegd. Schiphol zal ook die huurovereenkomsten met inachtneming van de wettelijke bepalingen tegen de respectieve einddata opzeggen. Deze einddata vallen alle in de eerste helft van 2010. Om duidelijk te maken dat het de bedoeling is de huurovereenkomsten zo veel als mogelijk is op hetzelfde moment te beëindigen, wenst Schiphol dat de drie onderhavige huurovereenkomsten ook pas met ingang van 1 juli 2010 eindigen. Aldus heeft Schiphol rekening gehouden met de belangen van Kappé die daardoor immers een lange periode heeft gekregen om zich op de nieuwe situatie in te stellen.

Het verweer

Kappé betwist de vordering. Zij voert daartoe samengevat het volgende aan.

Schiphol heeft niet de bevoegdheid om de concessieovereenkomst met Kappé op te zeggen, nu deze is aangegaan voor onbepaalde tijd en alleen bij een voldoende zwaarwegende grond mag worden opgezegd. Daarvan is hier geen sprake. Nu de concessieovereenkomsten niet mogen worden opgezegd, kan Schiphol ook de daarmee samenhangende huurovereenkomsten niet opzeggen.

De strategie van Schiphol is volstrekt onduidelijk. De door Schiphol genoemde redenen voor de gewenste beëindiging van de huur en concessieovereenkomst, wijzen niet op nadelen verbonden aan het concessiemodel. Schiphol beoogt kennelijk – anders dan zij Kappé steeds heeft voorgehouden - een overname van de Kappé groep, doch wenst daar ten onrechte geen reële overnamesom voor te voldoen.

Schiphol is een 100% dochteronderneming van Luchthaven Schiphol en in feite een staatsonderneming. Dit betekent dat Schiphol gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Schiphol is echter niet zorgvuldig met de belangen van Kappé omgesprongen. Nu zij de productgroep Alcohol en Tabak tegen een marktconforme prijs heeft overgenomen - en ook aan de concessionarissen heeft gezegd “we will buy back some concessions” - is zij gehouden ook aan Kappé een marktconforme prijs te betalen. Gelet hierop kan Schiphol de huur thans niet, althans niet zonder meer, opzeggen.

Schiphol wil de gehuurde ruimten in gebruik geven aan haar “kleindochter” SAR. Van “eigen”gebruik is dus geen sprake. Het door Schiphol beoogde gebruik is bovendien niet toelaatbaar, zolang de overige huurovereenkomsten met Kappé niet zijn beëindigd, nu Schiphol door ingebruikneming van de onderhavige drie ruimten zou gaan concurreren met haar eigen huurder Kappé.

Zelfs als wordt geoordeeld dat Schiphol het gehuurde wenst voor “eigen gebruik” kan de vordering niet worden toegewezen, nu geen sprake is van “dringend” nodig hebben voor eigen gebruik. Schiphol heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat vanuit een oogpunt van een verantwoorde bedrijfseconomische exploitatie niet op de ingeslagen weg kan worden voortgegaan. Bovendien zijn er alternatieve oplossingen mogelijk, die ten onrechte niet uitputtend zijn onderzocht.

Ook indien een belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW zou worden toegepast, dient de vordering te worden afgewezen, nu de belangen van Kappé bij voortzetting van haar onderneming dienen te prevaleren.

Kappé verzoekt de kantonrechter ten slotte om een voor haar negatief vonnis in ieder geval

De beoordeling van het geschil

1. Schiphol is een privaatrechtelijke rechtspersoon en daarom geen krachtens het publiekrecht ingestelde rechtspersoon in de zin van art. 1:1 eerste lid onder a Awb. Schiphol oefent ten aanzien van de exploitatie van de non-aviation activiteiten ook geen specifieke bestuursbevoegdheden uit, doch privaatrechtelijke, zodat Schiphol ook geen bestuursorgaan is in de zin van art. 1:1 eerste lid onder b Awb. Het verweer van Kappé dat Schiphol gehouden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in dat kader de overeenkomst niet zou mogen opzeggen faalt dan ook.

2. Schiphol heeft het verweer van Kappé over de hoedanigheid van Schiphol al of niet als verhuurder en haar (on)bevoegdheid om de concessieovereenkomst/huurovereenkomst op te zeggen weerlegd, onder meer door te wijzen op de splitsingsakte van meer dan drie jaar geleden, namelijk van 27 december 2001 en publicatie daarvan waarbij Schiphol is voortgekomen uit N.V. Luchthaven Schiphol, de originele contractspartij van Kappé, en door te wijzen op de huurbetalingen die Kappé aan Schiphol heeft verricht. Kappé heeft die weerlegging niet ontzenuwd, zodat ook dat verweer wordt verworpen en Schiphol als verhuurder moet worden beschouwd.

3. De ingebruikgevingsovereenkomst is onlosmakelijk verbonden met de concessie¬overeenkomst. Immers, de gehuurde ruimten mogen slechts gebruikt worden op de wijze als in de concessie¬overeenkomst bepaald en tegen een prijs als omschreven in die concessieovereenkomst. De betreffende overeenkomsten moeten dan ook geacht worden samen een huurovereenkomst te vormen waarop de regels van artikel 7:290 e.v. BW van toepassing zijn.

4. Anders dan Kappé meent laat de concessieovereenkomst in artikel B.1 lid 4 in beginsel wel concurrentie toe, zij het dat partijen volgens de tekst van dat artikel in overleg moeten treden over de gevolgen daarvan voor de concessie. De vraag of Schiphol bevoegd is haar eigen huurder Kappé concurrentie aan te doen, kan alleen al om de volgende reden in het midden blijven. Schiphol heeft bij akte aangegeven dat het haar bedoeling is om alle huurovereenkomsten met Kappé in het winkelgebied achter de paspoortcontrole tegen 1 juli 2010 te beëindigen. In dat geval zou van concurrentie überhaupt geen sprake zijn. Ook dit verweer van Kappé slaagt op zich zelf genomen dus niet.

5. Voor de beoordeling van de vraag of hier sprake is van dringend eigen gebruik op grond waarvan de beëindigingvordering ex artikel 7:296 BW moet worden toegewezen, moet onder meer de vraag worden beantwoord of de vordering wel betrekking heeft op eigen gebruik.

6. De kantonrechter is van oordeel dat daar in het onderhavige geval wel sprake van is. Beoogd persoonlijk gebruik door een niet in lid 1 onder b van dat artikel genoemde persoon kan immers desondanks als eigen gebruik door de verhuurder gelden als de verhuurder door het in gebruik geven aan die ander zijn eigen belang dient. Schiphol heeft haar stelling dat dit hier het geval is onderbouwd met onder meer de bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken ingeschreven doelstellingen van haar dochteronderneming Schiphol Consumer Services Holding BV (het ontwikkelen en exploiteren van non aviation activiteiten op het terrein van de luchthaven) en haar “kleindochter”onderneming SAR (onder meer het verwerven, vervreemden, bezwaren, stichten en/doen stichten, ontwikkelen, exploiteren, beheren en administreren van onroerende zaken), die volgens Schiphol speciaal hiervoor is opgericht. Verder heeft zij gesteld dat de winsten van SAR één-op-één ten goede komen van Schiphol. Kappé heeft deze stellingen van Schiphol onvoldoende gemotiveerd weerlegd, zodat ook het verweer van Kappé dat het hier geen eigen gebruik betreft moet worden verworpen.

7. De vraag of hier sprake is van duurzaam dringend eigen gebruik moet naar het oordeel van de kantonrechter evenwel ontkennend worden beantwoord.

8. Schiphol heeft wel het gelijk aan haar kant waar zij stelt dat algemene bedrijfs¬economische motieven voldoende kunnen zijn om dringend eigen gebruik aannemelijk te achten, maar tegenover het gemotiveerde verweer van Kappé heeft Schiphol onvoldoende aannemelijk weten te maken dat zij de bedrijfsruimten om bedrijfseconomische motieven dringend nodig heeft.

De stukken die Schiphol heeft overgelegd zijn daarvoor te onvolledig, te vaag en onvoldoende met feiten onderbouwd. In haar productie 14 gaat Schiphol uit van mogelijkheden, inschattingen en aannames en niet van verifieerbare concrete en feitelijke gegevens. Een gedegen vergelijking van de winst die Schiphol nu maakt met de door Kappé betaalde en te betalen concessievergoedingen en de te verwachten winst in de door Schiphol voorgestane situatie, waarbij zij per saldo geen concessievergoedingen meer zal ontvangen, ontbreekt. Ook is in haar stukken niets gemeld over investeringen die zullen moeten worden gedaan om de door Schiphol gewenste winkels op te zetten, met alle deskundigheid en contacten die op het gebied van de handel in parfums en dergelijke nodig zijn. Dat organisatorisch flinke voordelen te behalen zijn heeft Schiphol evenmin aannemelijk gemaakt.

9. Partijen hebben regelmatig overleg gevoerd over een andere vorm van samenwerking, een joint venture of een overname zoals bij KLM inzake tabak en drank. Schiphol heeft KLM daarvoor 25,2 miljoen euro betaald. Schiphol heeft erkend dat de verkoopactiviteiten rond tabak en drank maar half de omvang hebben van die van P&C. Dat alles bij elkaar wijst erop dat Schiphol ook zelf zich ervan bewust is dat ze het nodige zal moeten investeren om de verkooporganisatie op hetzelfde niveau te krijgen als nu door Kappé om minstens dezelfde opbrengst te krijgen als nu uit de concessie/huurovereenkomst met Kappé. Daarvan blijkt echter niets uit de onderbouwing van haar vordering en de door haar overgelegde producties.

10. Zoals door Kappé is betoogd kan Schiphol op een andere manier aan haar doelen tegemoet komen, en wel door een joint venture met of overname van Kappé, zoals ze ook de verkoop van tabak en drank en de chocola heeft overgenomen.

Bij akte van 18 februari 2009 heeft Schiphol aangegeven dat zij van zins is ook de andere concessie/huurovereenkomsten met Kappé op te zeggen zodra dat mogelijk is. Om de beëindigingen zoveel mogelijk gelijk te laten lopen heeft zij haar eis gewijzigd. Bij de begeleidende brief heeft Schiphol aangegeven dat het voortzetten van deze procedure niet uitsluit dat zij zich beschikbaar houdt voor eventueel overleg.

11. Kappé heeft in haar antwoord-akte van 18 maart gemeld dat Schiphol haar telefonisch heeft laten weten dat deze procedure zonder verder uitstel wordt voortgezet maar dat onderhandelingen met Kappé gelijktijdig kunnen worden voortgezet.

12. Dat wijst erop dat er nog steeds voor Schiphol de mogelijkheid bestaat om een andere oplossing te zoeken, zeker nu zij van plan is ook de andere huurovereenkomsten met Kappé te beëindigen. Het ligt daardoor eens te meer in de rede dat zij de door haar beoogde doelen op een andere manier realiseert en dat zij met Kappé tot een algehele oplossing komt die verder strekt dan de beëindiging van de huur van de in deze procedure betrokken bedrijfsruimten.

13. De conclusie luidt dat de vordering voorzover gegrond op artikel 7: 296 lid 1 BW moet worden afgewezen. Schiphol heeft nog aangevoerd dat een redelijke afweging van haar belangen bij beëindiging van de overeenkomsten tegen die van Kappé bij verlenging van de overeenkomsten –zoals bedoeld in artikel 7:296 lid 3- ertoe zou moeten leiden dat haar vordering wordt toegewezen. Nu echter onbetwist is dat Kappé haar onderneming al sinds de jaren 50 van de vorige eeuw op Schiphol drijft en bovendien onvoldoende is weersproken dat het voortbestaan van de Kappé groep - met circa 400 werknemers in dienst – sterk afhankelijk is van de exploitatie van de winkels achter de paspoortcontrole op Schiphol, dient deze belangenafweging in het voordeel van Kappé uit te vallen.

14. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

15. De proceskosten komen voor rekening van Schiphol omdat deze grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.

Beslissing

De kantonrechter:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt Schiphol tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Kappé tot en met vandaag worden begroot op € 3.000,00 aan salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. Boom, bijgestaan door mr. I.M. ter Sluis, griffier en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.