Rb. Breda (vzr.), 24-10-2006, nr. 164063 / KG ZA 06-405

Het verloop van de procedure blijkt uit:

OFT vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om:

Best Sales voert verweer.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

De voorzieningenrechter stelt vast dat OFT in haar vorderingen jegens Best Sales kan worden ontvangen. OFT is, conform art. 3:305c lid 1 BW, als openbaar lichaam met zetel buiten Nederland geplaatst op de lijst, bedoeld in artikel 4 lid 3 van richtlijn nr. 98/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van consumentenbelangen (PbEG L 166). Voorts heeft OFT, conform het bepaalde in artikel 3:305a lid 2 BW, aangetoond dat zij in voldoende mate heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met Best Sales te bereiken en is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bij de vorderingen betrokken belangen van Engelse consumenten zich voor bundeling lenen.

OFT grondt haar vorderingen op de stelling dat Best Sales onrechtmatig handelt in de zin van art. 6:194 BW en als bedoeld in de Europese richtlijnen 84/450/EG , 97/55/EG en 2005/29/EG. Hiertoe voert OFT aan dat de consument door Best Sales niet of in onvoldoende mate wordt gewezen op de risico's en de werkelijke situatie, zodat de consument, met de beloofde prijs in het vooruitzicht, ertoe wordt bewogen om een of meerdere producten te bestellen, waardoor de consument wordt beïnvloed in zijn economisch gedrag en de collectieve belangen van de staatsburgers van het Verenigd Koninkrijk worden geschaad.

OFT stelt dat de geadresseerden, die bestaan uit oudere, laag opgeleide personen, na lezing van de mailing van Best Sales in de veronderstelling verkeren dat zij de geldprijs al hebben gewonnen en het enige dat zij hoeven te doen om de geldprijs in ontvangst te kunnen nemen, is tijdig reageren door retournering van een daartoe bijgevoegd formulier, waaronder een bestelformulier is afgedrukt voor producten uit de brochure. Daarbij wordt in de mailings op verschillende manieren de indruk gewekt dat het voor de ontvangst, dan wel de versnelde ontvangst van de prijs noodzakelijk is om een bestelling te plaatsen. Op alle formulieren is immers aangegeven: ‘For increased security, please return the whole page’. OFT betoogt dat de bijgesloten terms and conditions veelal op een aparte bijlage in kleine letters en/of onoverzichtelijk zijn weergegeven, zodat de inhoud daarvan onvoldoende duidelijk is.

OFT licht toe dat het misleidende karakter van de mailings van Best Sales met name is gelegen in het feit dat deze de mededeling inhouden of suggereren dat:

Best Sales betwist dat zij onrechtmatig handelt en voert hiertoe aan dat sweepstake-acties in het Verenigd Koninkrijk niet wettelijk zijn verboden en dat in Engeland van oudsher veelvuldig gebruik wordt gemaakt van sweepstake-acties, zodat de Engelse consument daarom bij uitstek bekend is met sweepstakes en vergelijkbare vormen van direct marketing. Best Sales licht toe dat zij om die reden vanaf 2004 bij de marketing van haar producten in het Verenigd Koninkrijk gebruik maakt van sweepstakes, waarbij de trekking van winnende nummers reeds vooraf (dat wil zeggen voor verzending van de mailing) heeft plaatsgevonden, deelname mogelijk is zonder koopverplichting en de consument in verband met deelname geen betaling hoeft te verrichten. Best Sales stelt dat zij daadwerkelijk overgaat tot uitkering van één hoofdprijs per ‘draw’ en heeft ter onderbouwing brieven verzonden aan twee prijswinnaars overgelegd.

Volgens Best Sales is het de gemiddelde, normaal geïnformeerde en redelijk oplettende Engelse consument door het totaalbeeld van de mailings aanstonds duidelijk is dat het hier gaat om een sweepstake waarbij het winnen van een prijs allerminst gegarandeerd is, omdat het taalgebruik in de mailing zeer overdreven is, verschillende lettertypen en grafische effecten door elkaar heen worden gebruikt, daarnaast felle kleuren, stickers en afbeeldingen worden gebruikt en de mailing wordt verzonden in de ook in Nederland bekend (soms goudkleurige) enveloppe voorzien van vele namaakstempels. Bovendien bevatten alle mailings een niet voor enig misverstand vatbare weergave van ‘the terms and conditions’, waarin ondermeer is vermeld ‘No purchase necessary’. Anders dan OFT stelt zijn deze terms and conditions afgedrukt in een normaal lettertype en goed leesbaar.

Met partijen acht de rechtbank gelet op de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad Nederlands recht toepasselijk. Daarbij gaat het in de eerste plaats om artikel 6:194 BW, welk artikel mede de omzetting in Nederlandse wetgeving van relevante bepalingen van Richtlijn 1984/450/EG jo. 97/55 EG betreffende misleidende reclame omvat. Artikel 6:194 BW dient te worden uitgelegd in het licht van die Richtlijn, zoals die mede blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

In de enuntiatieve opsomming in Bijlage I van Richtlijn 2005/29/EG van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd wordt onder nummer 31 de litigieuze sweepstake vermeld. Anders dan OFT meent kan bij die uitleg die Richtlijn echter nog niet worden betrokken omdat zij nog niet in Nederlandse wettelijke bepalingen is omgezet en richtlijnen als zodanig zonder omzetting niet tegen particulieren — waaronder ook rechtspersonen als Best Sales worden begrepen — kunnen worden ingeroepen. Daarbij is nog van belang dat Richtlijn 2005/29/EG, in elk geval wat betreft de kwalificering van sweepstakes als oneerlijk, ook niet kan worden beschouwd als codificatie van de door de beslissingen van het Hof van Justitie ontstane jurisprudentie op het terrein van misleidende reclame. Dat blijkt uit de considerans van de Richtlijn , met name uit de alinea's (17) en (18).

Uitleg van art. 6:194 BW, waarin is bepaald dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is, conform de richtlijn 84/450/EG leidt in het onderhavige geval tot de toets of de onderhavige mailings aan te merken als een vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economisch gedrag kan beïnvloeden. Meer concreet staat ter beoordeling of de inhoud van de mailing misleidend is in die zin dat de geadresseerde door de misleiding tot aankoop van een product wordt bewogen.

Beschouwing van de onderhavige mailings van Best Sales wijst uit dat het reclamemateriaal betreft dat duidelijk in grote oplage is aangemaakt, verzonden is in een enveloppe met daarop kleurige tekst en stempels, die meerdere documenten, een antwoordenveloppe en een catalogus met producten bevat. De documenten vermelden in felle kleuren en verschillende lettertypes en met overdreven bewoordingen dat de geadresseerde een geldprijs heeft gewonnen. De geadresseerde wordt uitgenodigd om een formulier te retourneren om de geldprijs op te eisen. Op dit formulier wordt aan de zijkant in verticaal geplaatste tekst in een klein lettertype verwezen naar de ‘terms and conditions’ en is tevens vermeld ‘No purchase necessary’. Onderaan dit formulier is een bestelbon afgedrukt die reeds is ingevuld met een bestelling van 1 product. Het retourformulier om de prijs op te eisen en de bestelbon zijn onder elkaar afgedrukt en van elkaar gescheiden door een stippellijn met aan weerszijden een schaartje. In het midden van de stippellijn is vermeld: ‘For increased security, please return the whole page!’ Iedere mailing bevat tevens ‘the terms and conditions’, die ongeveer gelijkluidend zijn.

Als voorbeeld worden hierna the terms and conditions van productie 5a I weergegeven:

De voorzieningenrechter is van oordeel dat na eerste lezing van de mailings inderdaad de indruk kan ontstaan dat het voor opeising van de prijs noodzakelijk is om een bestelling te plaatsen. Van een gemiddeld oplettende ontvanger van dergelijke mailings mag echter worden verwacht dat hij de tekst daarvan nog eens kritisch doorleest alvorens daadwerkelijk een bestelling te plaatsen. Dit geldt temeer omdat het de gemiddelde consument door de opmaak, veel verschillende lettertypes en kleuren door elkaar, duidelijk zal zijn dat er geen sprake is van een officiële uitstraling zoals bij een prijstoekenning mag worden verwacht. Voldoende aannemelijk is dat het de geadresseerde na lezing van de bijgevoegde ‘Terms and conditions’, die anders dan OFT stelt duidelijk leesbaar zijn, waarin expliciet is vermeld ‘No purchase necessary’ duidelijk moet zijn dat het niet noodzakelijk is een bestelling te plaatsen om de prijs te kunnen opeisen. Bij kritische beschouwing van het terug te zenden formulier om de prijs op te eisen valt aan de zijkant te lezen: ‘no purchase necessary’ terwijl bij nadere beschouwing kan worden opgemerkt dat tussen het formulier waarmee de prijs moet worden opgevraagd en de bestelbon een stippellijn met schaartjes is geplaatst, waaruit blijkt dat het niet noodzakelijk is tevens de bestelbon te retourneren. Gelet op de mededelingen dat een aankoop niet noodzakelijk is, is aannemelijk dat door de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de op de stippellijntjes met scharen geplaatste tekst ‘for increased security please return the whole page’, niet zo zal worden opgevat dat zonder bestelling de prijs niet kan worden opgevraagd.

Blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG dient de nationale rechter bij de beoordeling of een mededeling misleidend kan zijn , uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Volgens OFT blijkt uit de ingevulde enquêteformulieren duidelijk dat de mailings van Best Sales gericht waren op oudere personen die daarnaast laag opgeleid zijn en dient voormeld begrip met het oog op de bijzondere omstandigheden van deze doelgroep te worden geïnterpreteerd.

Best Sales heeft echter betwist dat zij haar mailings verzendt aan nauwkeurige beperkte groepen en gesteld dat zij de mailings in grote aantallen heeft verzonden aan personen boven de 18 jaar en dat de adressen afkomstig zijn van zogenaamde randomlijsten die zij heeft aangekocht.

In het midden kan blijven of bedoelde maatstaf zou moeten worden aangepast reeds omdat uitsluitend of in hoofdzaak oudere, minder goed opgeleide personen zouden zijn benaderd omdat niet, althans onvoldoende aannemelijk is geworden dat Best Sales dat heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat de klachten die OFT heeft ontvangen alle of in meerderheid afkomstig zijn van oudere personen levert daarvoor onvoldoende bewijs.

In het onderhavige geval bestaat het publiek waartoe de mededeling zich richt uit onderdanen van het Verenigd Koninkrijk. Vooralsnog is aannemelijk dat de gemiddelde Engelse consument een aanzienlijk aantal van dergelijke mailings ongevraagd krijgt toegezonden en dus kan worden aangemerkt als een consument die gewend is aan dergelijke mailings. Uit de antwoorden op de door OFT overgelegde vragenformulieren op de vraag hoeveel mailings van Best Of/Oliveal zijn ontvangen blijkt immers dat de inzenders vrijwel allen meerdere, soms vele, mailings hebben ontvangen. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat van een Engelse consument, omdat deze kennelijk gewend is zeer vaak dergelijke mailings te ontvangen, meer oplettendheid mag worden verwacht dan van een consument die niet of nauwelijks bekend is met dit fenomeen.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat na kritische lezing van de mailings verzonden door Best Sales , hetgeen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone Engelse consument verwacht mag worden, in ieder geval voldoende duidelijk moet zijn dat de bestelling van een product niet nodig is om de prijs op te eisen. Dit wordt in de terms and conditions duidelijk omschreven als ‘No purchase is necessary’, terwijl op het te retourneren formulier verticaal aan een zijde een verwijzing naar de terms and conditions staat afgedrukt met de zin ‘no purchase necessary’. Daaruit volgt dat de mailings van Best Sales naar de thans (nog) geldende maatstaven niet zijn aan te merken als reclame die de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economisch gedrag kan beïnvloeden. De vorderingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

OFT dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Best Sales.

De voorzieningenrechter

weigert de gevorderde voorzieningen;

veroordeelt OFT in de kosten van deze procedure aan de zijde van Best Sales, tot op heden begroot op € 1.064,00, waaronder begrepen een bedrag van € 816,00 aan salaris;

verklaart dit vonnis wat voormelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. D. Schütz op 24 oktober 2006.