6.8.2 Dwaling in de feiten: het civielrechtelijke kader

In de civielrechtelijke en strafrechtelijke rechtsleer wordt een onderscheid gemaakt tussen dwaling in de feiten en rechtsdwaling.1 Dwaling in de feiten ziet op een onjuiste voorstelling van feiten op grond waarvan de (normschendende) handeling is verricht terwijl rechtsdwaling betrekking heeft op de situatie waarin men dwaalt omtrent de wederrechtelijkheid (de onrechtmatigheid) van de handeling.2 In het geval de bestuurder op grond van door ondergeschikten aangedragen informatie een beslissing neemt tot het aangaan van een overeenkomst die de vennootschap niet kan nakomen, terwijl hij op grond van die informatie dacht dat nakoming wel mogelijk was, heeft hij gedwaald in de feiten. Feitelijke dwaling bestaat immers zowel uit niet-weten als uit verkeerd weten.3 Bij een juiste voorstelling van de feiten had de bestuurder de desbetreffende rechtshandeling achterwege moeten laten of hij had deze stand van zaken moeten mededelen aan de schuldeiser in kwestie. Als voorbeelden van gevallen waarin het aanvaarden van dwaling tot de conclusie leidt dat de bestuurder niet aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, werd hiervoor reeds gewezen op de gevallen inzake ten onrechte geschiede beslagleggingen en de executie van vonnissen die nadien worden vernietigd. De reden om deze gevallen onder feitelijke dwaling te scharen berust op de redenering dat hoewel de bestuurder ten tijde van de desbetreffende handelingen met recht dacht een bevoegdheid van de vennootschap uit te oefenen, deze bevoegdheid naar hetgeen later werd vastgesteld rechtens voor afwezig moet worden gehouden. In die gevallen is geldend recht dat de rechtspersoon aansprakelijk is voor de door de derde geleden schade (omdat de onrechtmatige handelingen op grond van de verkeersopvattingen voor zijn risico komen als wederpartij), terwijl de bestuurder in beginsel vrijuit gaat omdat hem geen (persoonlijk) verwijt treft.4

Over feitelijke dwaling met betrekking tot de positie van de bestuurder stellen Van der Grinten en Meijer dat ‘de bestuurder die redelijkerwijs niet hoefde te twijfelen aan de juistheid van de inlichtingen, (…) persoonlijk niet onrechtmatig [handelt], indien de handeling van de rechtspersoon rechtmatig zou zijn ware de feitelijke situatie in overeenstemming met de inlichtingen geweest’.5 Zij vervolgen conform het hiervoor besprokene dat de ·disculpatie· van de bestuurder niet geldt voor de rechtspersoon die ·voor fouten van zijn apparaat heeft op te komen’. Deze opvatting is vanuit rechtspersonenrechtelijk perspectief te begrijpen. De rechtspersoon die een onderneming drijft betreft doorgaans een organisatie waarin arbeid en kapitaal over meer personen zijn verspreid. Gebreken in de interne informatiestromen komen in beginsel voor rekening en risico van de rechtspersoon.6 Dat in geval van beslissingen op grond van een onjuiste informatiebasis de rechtspersoon aansprakelijk blijft terwijl de bestuurder vrijuit gaat, kan echter niet alleen verklaard worden door de aard van de figuur van de rechtspersoon als een organisatie-eenheid. Het is immers ook mogelijk dat fouten (een verkeerde voorstelling van zaken) hun oorzaak niet in het ‘apparaat’ van de rechtspersoon hebben. De bestuurder kan de onjuiste inlichtingen ook van een externe partij hebben ontvangen. Ook dan kan echter gelden dat de rechtspersoon als wederpartij in verhouding tot zijn contractspartij het risico draagt van de dwaling. In deze gevallen berust de aansprakelijkheid van de rechtspersoon op zijn hoedanigheid van wederpartij in een contractuele verhouding, terwijl de bestuurder niet aansprakelijk is omdat hem vanwege de dwaling geen (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt.

Dwaling werd hiervoor gedefinieerd als ofwel het bestaan van een onjuiste voorstelling van feiten en/of bevoegdheden (feitelijke dwaling) ofwel onwetendheid omtrent het bestaan van een gebods- of verbodsnorm en de toepassing ervan (rechtsdwaling). Aangezien dwaling aldus een niet weten of verkeerd weten inhoudt, zal zij in beginsel in de weg staan aan het vaststellen van een normschending indien het weten daarvoor constitutief is.7 Dit geldt ongeacht of de dwaling verschoonbaar is. Bij normen waarin (ook) een ‘behoren te weten’ onderdeel is van de norm, zal dwaling alleen aansprakelijkheid kunnen uitsluiten indien zij verschoonbaar is.8 Alleen als de desbetreffende persoon geen verwijt valt te maken van de dwaling, zal aansprakelijkheid ontbreken.

In het arrest Baas/Hanford Feeds Ltd9 was de onwetendheid (of verkeerde wetenschap) van de bestuurder en daarmee samenhangend de kwestie van het verwijt van belang voor de aansprakelijkheidsvraag. De bestuurder van een veevoedergrondstoffenfabrikant werd aansprakelijk gesteld uit onrechtmatige daad wegens het verkopen van met zink gecontamineerde grondstof voor veevoeder. De bestuurder stelde dat hij niet wist wat zinkconcentraat betekende en het hof stelde ten aanzien hiervan vast dat hij gezien zijn gebrekkige kennis hieromtrent niet had mogen volstaan met een oppervlakkig onderzoek hiernaar zodat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van het belanden van de giftige partij in de markt. De Hoge Raad casseerde omdat: ‘niet duidelijk is of het Hof met die vaststelling heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat Baas (de bestuurder, AK) in het onzekere verkeerde over de betekenis van zinkconcentraat, dan wel dat Baas een bepaalde, zij het ook onjuist gebleken voorstelling daarvan had. Daarbij verdient opmerking dat in de laatste veronderstelling het achterwege laten van nader onderzoek niet onder alle omstandigheden als verwijtbaar kan worden aangemerkt’.10

De vraag kan worden gesteld of deze casus wel een geval van feitelijke dwaling betreft. Het verweer van de bestuurder is immers niet dat hij niet wist dat de verhandelde melk zinkconcentraat bevatte, maar dat hij niet wist wat die stof was. Zijn verweer kan in dat geval zeer wel samengaan met zijn wetenschap dÁt er zinkconcentraat aanwezig was in de melk. In dit licht bezien vertoont zijn verweer eerder trekken van rechtsdwaling dan van feitelijke dwaling. De redenering is dan dat vanwege zijn onwetendheid inzake de inhoud van de stof zinkconcentraat hij niet wíst dat het verkopen van melk niet geoorloofd was vanwege haar schadelijke gevolgen. De bestuurder heeft in deze uitleg gedwaald in de wederrechtelijkheid (maatschappelijke onbetamelijkheid) van zijn gedragingen. Ook deze uitleg is echter bezwaarlijk omdat wetenschap van de maatschappelijke onbetamelijkheid van de verrichte gedragingen in beginsel geen vereiste is voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.11 Niettemin acht de Hoge Raad de kennis van de bestuurder omtrent de betekenis van zinkconcentraat van belang voor diens aansprakelijkheidspositie. Een aanvaardbare uitleg van het verweer van de bestuurder sluit mijns inziens dan toch aan bij de figuur van de feitelijke dwaling. De bestuurder heeft gedwaald over een eigenschap van zinkconcentraat, namelijk de schadelijkheid ervan. Dat is een feitelijk gegeven. Zonder de verschoonbaarheid van de dwaling van de bestuurder in de kwestie te beoordelen, overweegt de Hoge Raad in de hiervoor weergegeven rechtsoverweging dat het achterwege laten van onderzoek naar een onjuist gebleken feitelijke veronderstelling niet altijd verwijtbaar is.12 Daaruit kan worden afgeleid dat een onzekere veronderstelling over een bepaalde feitelijkheid de bestuurder zwaarder wordt aangerekend dan het verkeren in een, zij het ook onjuist gebleken, overtuiging. Hieronder zal blijken dat de in de rechtspraak en literatuur uitgelichte vereisten voor verschoonbare (rechts)dwaling bij ontvangen inlichtingen ook hun beoordeling krijgen tegen de achtergrond van de vraag of er sprake was van twijfel bij de desbetreffende persoon en of voldoende rechtvaardiging aanwezig was voor het voortzetten van de gedraging ondanks de eerder bestaande onzekerheid met betrekking tot die feitelijkheid.