Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/1.2.1
1.2.1 Onderscheid tussen objectieve en subjectieve criteria
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407956:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Experts van 10 lidstaten van de Europese Unie participeerden in deze groep. Zie voor 14 beginselen van Europees insolventierecht, W.W. McBryde and A. Flessner, `Principles of European Insolvency Law and General Commentary', in: W.W. McBryde, A. Flessner en S.C.J.J. Kortmann (red.), Principles of European Insolvency Law, Deventer: Kluwer 2003, p. 15-89.
'Opening of the proceeding' verwijst hier naar de opening van een formele insolventieprocedure.
United Nations Commission on International Trade Law, Legislative Guide on Insolvency Law, 2005, p. 137.
Het Uncitral rapport Legislative Guide on Insolvency Law (p. 137) noemt de volgende voorbeelden: `One approach emphasizes the reliance on generalized, objective criteria for determining whether transactions are avoidable. The question would be, for example, whether the transaction tookplace within the suspect period or whether the transaction evidenced any of a number of general characteristics set forth in the law (e.g. whether appropriate value was given for the assets transferred or the obligation incurred, whether the debt was mature or the obligation due or whether there was a special relationship between the parties to the transaction).'
De term subjectieve criteria wordt hier beperkt tot criteria die zien op de mentale gesteldheid van partijen, dus niet op de hoedanigheid van het zijn van een gerelateerde partij. Ook de vraag of een partij wel of niet materieel insolvent is ten tijde van het verrichten van de handeling wordt beschouwd als een objectief criterium. Zie anders Uncitral dat de vraag naar insolventie als een subjectief criterium beschouwt. Uncitral, Legislative Guide on Insolvency Law, p. 138: Mnother approach emphasizes case-specific, subjective criteria such as whether there is evidence of intention to hide assets from creditors, whether the debtor was insolvent when the transaction tookplace or became insolvent as a result of the transaction, whether the transaction was unfair in relation to certain creditors and whether the counterparty knew that the debtor was insolvent at the time the transaction tookplace or would become insolvent as a result of the transaction.'
In beginsel heeft elke handeling verricht door de schuldenaar de potentie om tot benadeling van zijn schuldeisers te leiden. Niet alleen de schenking aan een familielid leidt in geval van insolventie van de schenker tot benadeling, maar ook de normale betaling van een vordering vlak voor insolventverklaring leidt ertoe dat minder overblijft voor de overige schuldeisers. Zelfs de overdracht van een goed tegen de marktprijs kan tot benadeling leiden. Hiervan zal onder andere sprake zijn indien de opbrengst meteen verbrast wordt, of wanneer de opbrengst op een rekening met een debetstand wordt betaald. Bij het opstellen van een regel die grenzen stelt aan de vrijheid van handelen voor formele insolventie, biedt de enkele benadeling van schuldeisers een onvoldoende onderscheidend criterium. Het leerstuk van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling biedt dan ook niet zozeer een remedie tegen enkele benadeling van schuldeisers maar tegen een 'unfaire benadeling' of onrechtvaardige benadeling. De International Working Group on European Insolvency Law1 betrekt deze wezenlijke nuancering dan ook terecht in haar formulering van het Principle of Reversal of juridical acts.
Reversal of juridical acts
A juridical act unfairly detrimental to the creditons performed by the debtor within a certain period of time before the opening of the proceeding,2 is subject to reversal. The administrator can recover or seek annulment of any benefit which has been obtained from the debtor.'
Men zal nadere criteria moeten geven om te bepalen welke benadelende handelingen wel en welke niet aantastbaar zijn. Bij het geven van nadere criteria kan in abstracto een onderscheid gemaakt worden tussen subjectieve en objectieve criteria. Dit onderscheid wordt ook gehanteerd in de Legislative Guide on Insolvency Law opgesteld door Uncitral:
`Approaches to establishing the criteria for avoidance actions vary considerably between insolvency laws both in terms of specific criteria and the manoer in which they are combined in each law. In terms of the specific criteria, they can be broadly grouped as objective and subjective criteria.’3
Onder subjectieve criteria worden hier verstaan criteria die een bepaalde geestelijke gesteldheid van partijen betreffen. Hierbij kan in de eerste plaats gedacht worden aan opzet te benadelen of wetenschap van benadeling. Eveneens onder subjectieve criteria vallen criteria die in vergaande mate geobjectiveerd zijn, waarbij bijvoorbeeld niet alleen van belang is wat iemand wist, maar ook wat deze behoorde te weten. Subjectieve criteria hoeven niet direct op de benadeling zelf betrekking te hebben. Zo kunnen subjectieve criteria ook gevormd worden door de wetenschap van een faillissementsaanvraag of de wetenschap dat de schuldenaar onvoldoende middelen heeft om al zijn schuldeisers volledig te voldoen.
Objectieve criteria zijn die criteria die geen relevantie toekennen aan de mentale gesteldheid van partijen.4 Het duidelijkste voorbeeld van dergelijke criteria zijn termijnen. Men zou bijvoorbeeld kunnen bepalen dat alle handelingen verricht binnen een maand voor insolventverklaring aantastbaar zijn voor zover deze geleid hebben tot benadeling. Een ander voorbeeld van een objectief criterium is de insolvabiliteit van de schuldenaar. Men zou bijvoorbeeld een regel kunnen hanteren die stelt dat alle handelingen die hebben geleid tot benadeling van schuldeisers en die zijn verricht op een moment waarop de schuldenaar reeds materieel insolvent was, aantastbaar zijn, ongeacht of partijen wisten of behoorden te weten van deze insolventie.5 Ook de hoedanigheid van partijen, zoals het zijn van aandeelhouder van de schuldenaar, wordt hier beschouwd als een objectief criterium omdat dit niets van doen heeft met wetenschap of intenties van partijen. De hier gegeven voorbeelden van objectieve criteria gaan alle terug naar het moment van handelen en vormen. Men zou ook objectieve criteria kunnen hanteren die niet enkel zien op het tijdstip van handelen. De handeling wordt dan (mede) op haar effect beoordeeld en niet (enkel) op de omstandigheden waaronder deze is verricht. Men zou onder omstandigheden kunnen oordelen dat een handeling aantastbaar is indien het gevolg van de handeling is dat de schuldeisers ernstig benadeeld worden en de wederpartij een groot voordeel geniet ten koste van deze schuldeisers.