Rb. Rotterdam, 21-04-2010, nr. 329343 / HA ZA 09-1157

1.1.

-

de dagvaarding d.d. 20 januari 2009 en de door [eiser] overgelegde producties;

-

de conclusie van antwoord met producties;

-

de conclusie van repliek met producties;

-

de conclusie van dupliek met productie.

1.2.

1.3.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.9.

3.1.

-

dat [gedaagden] de verplichting tot betaling van € 30.000,00 namens J.Kruidenier Beheer BV zijn aangegaan, terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat J.Kruidenier Beheer BV daaraan niet zou kunnen voldoen.

-

dat [gedaagden] de verplichting tot betaling van € 30.000,00 namens J.Kruidenier Beheer BV zijn aangegaan en vervolgens hebben geweigerd deze verplichting na te komen totdat J.Kruidenier Beheer BV geliquideerd werd. J. Kruidenier Beheer BV was op het moment van het aangaan van de dadingsovereenkomst in staat om de verplichting na te komen.

-

dat [gedaagden] als bestuurders van J.Kruidenier Beheer BV geen rekening en verantwoording hebben afgelegd jegens [eiser] betreffende de verdeling of afvloeiing van het actief van zowel J.Kruidenier Beheer BV als Alexco. Deze handelingen zijn buiten [eiser] om geschied en zonder enig overleg met [eiser] of mededeling aan [eiser].

-

dat [gedaagden] niet hebben voldaan aan de publicatieplicht van J.Kruidenier Beheer BV waardoor ze hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichting uit de dadingsovereenkomst die J.Kruidenier Beheer BV is aangegaan met [eiser].

3.2.

3.3.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

5.

5.1.

5.3.

Voor zover [gedaagde 2] heeft bedoeld met haar verweer dat [eiser] eerst de opgeheven vennootschap J.Kruidenier Beheer BV dient aan te spreken, overweegt de rechtbank dat nu uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 14 maart 2008 volgt dat J.Kruidenier Beheer BV is opgeheven omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn en [gedaagde 2] niet heeft gesteld dat deze inmiddels wel aanwezig zijn, er geen grond is voor [eiser] om een vordering op grond van artikel 2:23c lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tot heropening van de opgeheven vennootschap J.Kruidenier Beheer BV in te stellen.

5.4.

De primaire grondslag van [eiser] is een op onrechtmatige daad gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid. Bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid dient voorop te worden gesteld dat slechts onder bijzondere omstandigheden de bestuurder van een rechtspersoon uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens een derde indien de rechtspersoon van wie hij bestuurder is haar verplichtingen jegens die derde niet nakomt. Hiertoe is vereist dat aan de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Of dit het geval is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Een voldoende ernstig verwijt zal de bestuurder in het algemeen treffen wanneer een bestuurder een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade (vgl. Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286; Beklamel).

5.5.

[eiser] heeft allereerst aangevoerd dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurster van J.Kruidenier Beheer BV de dadingsovereenkomst met [eiser] aan te gaan terwijl zij wist dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor geleden schade. [gedaagde 2] betwist dat zij aansprakelijk is. Ze heeft daartoe aangevoerd dat zij bij het aangaan van de dadingsovereenkomst wist dat J.Kruidenier Beheer BV niet in staat zou zijn om de verplichting uit de dadingsovereenkomst na te komen en tevens heeft zij aangevoerd dat dit aan [eiser] duidelijk is gemaakt. J.Kruidenier Beheer BV was voor gelden afhankelijk van haar enig aandeelhouder Alexco. De rechtbank overweegt als volgt. De dadingsovereenkomst is gesloten ter voldoening van de op J.Kruidenier Beheer BV rustende schadevergoedingsplicht. Deze plicht rustte al voor het aangaan van de dadingsovereenkomst op haar en dus kan niet gezegd worden dat J.Kruidenier Beheer BV met het aangaan van deze overeenkomst een nieuwe verplichting op zich heeft genomen. Door het aangaan van de dadingsovereenkomst is [eiser] ook niet in een nadeliger positie gebracht. Indien het juist is dat er op dat moment geen geld was, zou [eiser] zijn schade sowieso niet op J.Kruidenier Beheer BV hebben kunnen verhalen. Daar komt voorts bij dat [eiser] in dat geval door de dadingsovereenkomst juist kosten bespaard zijn gebleven doordat niet verder is geprocedeerd in de appèlprocedure. Onderhavig verwijt van [eiser] kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] als bestuurster van J.Kruidenier Beheer BV.

5.6.

[eiser] heeft vervolgens aangevoerd dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld omdat J.Kruidenier Beheer BV tot aan haar liquidatie heeft geweigerd aan de verplichting voortvloeiend uit de dadingsovereenkomst te voldoen, terwijl J.Kruidenier Beheer BV ten tijde van het aangaan van de dadingsovereenkomst wel in staat was om het bedrag van € 30.000,00 te voldoen. [gedaagde 2] heeft betwist dat J.Kruidenier Beheer BV ten tijde van het aangaan van de dadingsovereenkomst in staat was om de verplichting voortvloeiend uit de dadingsovereenkomst na te komen. Ze heeft aangevoerd dat J.Kruidenier Beheer BV afhankelijk was van gelden van haar enig aandeelhouder Alexco. Tevens heeft zij aangevoerd dat zij bij Alexco erop heeft aangedrongen om gelden over te maken ten behoeve van de verplichting voortvloeiend uit de dadingsovereenkomst.

De rechtbank overweegt als volgt. Het ligt op de weg van [eiser] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waarop zijn vordering is gebaseerd. Weliswaar heeft [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat blijkens een notariële akte van 13 juni 1997 de onderhavige grond door Alexco is overgedragen aan Adriaan van Erk Projecten BV voor een prijs van fl 2.162.200,00, maar hieruit volgt niet, zoals [eiser] eveneens heeft gesteld, dat dit bedrag ten gunste is gekomen van het gehele vennootschappelijke conglomeraat en dat de betrokkenen, waaronder de bestuurders van J.Kruidenier Beheer BV, de opbrengst uit de BV hebben opgenomen en vervolgens de vennootschappen hebben opgeheven. De vordering is derhalve niet voldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting, zodat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Onderhavig verwijt kan dus evenmin tot het oordeel leiden dat er sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] als bestuurster van J.Kruidenier Beheer BV.

5.7.

[eiser] heeft tevens aangevoerd dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld omdat J.Kruidenier Beheer BV geen rekening en verantwoording heeft afgelegd jegens [eiser] betreffende de verdeling of afvloeiing van het actief van zowel J.Kruidenier Beheer BV als Alexco. [eiser] heeft gesteld dat de opheffing van beide vennootschappen zonder overleg met hem of mededeling aan hem is geschied. [gedaagde 2] heeft betwist dat zij als bestuurder aansprakelijk is nu J.Kruidenier Beheer BV is opgeheven omdat de vennootschap niet langer levensvatbaar was en dat [eiser] hier bovendien van op de hoogte was.

De rechtbank begrijpt de stelling van [eiser] zo dat hij [gedaagde 2] aansprakelijk stelt voor het niet laten plaatsvinden van de vereffening, overeenkomstig artikel 2:19 BV e.v., van J.Kruidenier Beheer BV en Alexco, althans dat daarover met hem geen overleg is gevoerd, danwel mededeling van is gedaan. Op grond van artikel 2:19 lid 1 sub a BW wordt een rechtspersoon ontbonden door een besluit van de algemene vergadering. Uit artikel 2:19 lid 4 BW volgt dat indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, hij alsdan ophoudt te bestaan. De wet gaat ervan uit dat in een dergelijk geval geen vereffening plaatsvindt. Het bestuur dient hiervan opgaaf te doen bij het handelsregister. In het geval van deze zogenaamde ‘turbo-liquidatie’ wordt de schuldeiser via het openbare register van de Kamer van Koophandel geïnformeerd over de ontbinding en bestaat er geen plicht voor de ontbonden vennootschap om met schuldeisers overleg te voeren, dan wel anderszins mededeling te doen van de ontbinding. De rechtbank leidt uit het Kamer van Koophandeluittreksel van 14 maart 2008 af dat J.Kruidenier Beheer BV is opgeheven door een besluit van de algemene vergadering op 15 november 2007. Dit is in het register ingeschreven op 17 november 2007. Als reden van de ontbinding vermeldt het register dat er geen bekende baten meer aanwezig zijn. Gelet op het voorgaande heeft er geen vereffening van J.Kruidenier Beheer BV plaatsgevonden op grond waarvan [eiser] geïnformeerd had moeten worden over de ontbinding van J.Kruidenier Beheer BV. [eiser] is, net als eventuele andere schuldeisers, door de inschrijving in het openbare register van de Kamer van Koophandel geïnformeerd. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat de enkele grond dat geen vereffening van J.Kruidenier Beheer BV heeft plaatsgevonden en over de ontbinding geen mededeling is gedaan aan [eiser] danwel met hem overleg is gevoerd geen grond is voor het aannemen van onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] als bestuurster van J.Kruidenier Beheer BV jegens [eiser] en de vordering is op deze grond dan ook niet toewijsbaar. Weliswaar zou van onrechtmatig handelen sprake kunnen zijn indien er in de fase voorafgaand aan het ontbindingsbesluit handelingen zijn verricht waardoor de belangen van een schuldeiser zijn verwaarloosd, maar zulke omstandigheden zijn door [eiser], gelet ook op overweging 5.6, niet, althans niet voldoende, gesteld.

Met betrekking tot de rekening en verantwoording van de verdeling of afvloeiing van het actief van Alexco overweegt de rechtbank als volgt. Het ligt op de weg van [eiser] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waarop zijn vordering is gebaseerd. Nu niet is gesteld, noch is gebleken dat [gedaagde 2] bestuurster was van Alexco, valt niet in te zien op grond waarvan [eiser] [gedaagde 2] aanspreekt op grond van onrechtmatig handelen door geen rekening en verantwoording af te leggen jegens [eiser] betreffende de verdeling of afvloeiing van het actief van Alexco, danwel daarover met [eiser] te overleggen of daarvan mededeling te doen. Nu [eiser] onvoldoende heeft gesteld, is de vordering op deze grond eveneens niet toewijsbaar.

5.8.

Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde 2] onrechtmatig heeft gehandeld omdat niet is voldaan aan de publicatieplicht van de jaarrekeningen van J.Kruidenier Beheer BV. [gedaagde 2] heeft betwist dat zij op deze grond aansprakelijk is. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 2:394 BW was J.Kruidenier Beheer BV verplicht om de jaarrekening openbaar te maken. In beginsel moet publicatie van de jaarrekening plaatsvinden binnen acht dagen na de vaststelling. Indien de vaststelling achterwege blijft dan moet de opgemaakte jaarrekening gepubliceerd worden. Dit moet gebeuren binnen twee maanden na het verstrijken van de opmaaktermijn (zie artikel 2:394 lid 2 BW) en in elk geval binnen dertien maanden na het einde van het boekjaar (zie artikel 2:394 lid 3 BW). Overtreding van artikel 2:394 lid 3 BW is een economisch delict en kan op grond van artikel 1 onder 4 Wet op de Economische Delicten gesanctioneerd worden. Een belangrijker sanctie is echter het rechtsvermoeden van onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van een faillissement, zoals onder andere genoemd in de artikelen 2:138 BW en 2:248 BW. In deze gevallen kan door het niet publiceren van een jaarrekening sprake zijn van aansprakelijkheid van bestuurders. [eiser] lijkt met zijn stelling te doelen op artikel 2:248 BW. Nu er in de onderhavige zaak echter geen sprake is van faillissement levert het niet (tijdig) publiceren van jaarrekeningen van J.Kruidenier Beheer BV op zichzelf geen onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] op. Ook dit verwijt kan dus niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] als bestuurster van J.Kruidenier Beheer BV.

5.9.

Tot slot heeft [eiser] subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] hem toezeggingen heeft gedaan waardoor [eiser] er zondermeer vanuit mocht gaan dat zijn vordering uit hoofde van de dadingsovereenkomst zou worden voldaan en dat wanneer de vordering niet door J.Kruidenier Beheer BV voldaan zou worden, [gedaagden] privé de betaling zouden verrichten. [gedaagde 2] heeft gemotiveerd betwist dat zij heeft toegezegd te zullen betalen. De rechtbank overweegt als volgt. Het ligt op de weg van [eiser] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waarop zijn vordering is gebaseerd. Weliswaar heeft hij aangevoerd dat de toezegging uit de brief van [gedaagde 2] aan de advocaat van [eiser] van 18 januari 2009 volgt, maar de rechtbank leidt uit deze brief niet af dat er een toezegging is gedaan dat de vordering voortvloeiend uit de dadingsovereenkomst zou worden voldaan door ofwel J.Kruidenier Beheer BV ofwel [gedaagden] privé. De vordering is derhalve niet voldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting, en [eiser] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht. De rechtbank komt hierdoor niet toe aan een bewijsopdracht. De vordering op deze grond zal worden afgewezen.

5.10.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] jegens [gedaagde 2] worden afgewezen, nu deze op geen van de gestelde gronden toewijsbaar zijn. Nu de vordering niet wordt toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan de behandeling van het beroep op verrekening door [gedaagde 2].

5.11.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van [gedaagde 2].

De vorderingen tegen [gedaagde 1]

5.12.

Nu tegen [gedaagde 1] verstek is verleend dient ten aanzien van de tegen hem ingestelde vorderingen op grond van artikel 139 Rv te worden beoordeeld of deze, gelet op hetgeen [eiser] in de dagvaarding heeft gesteld, niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Nu de rechtbank de vorderingen, zoals gesteld in de dagvaarding, niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, zullen de vorderingen van [eiser] ten aanzien van [gedaagde 1] worden toegewezen, met dien verstande dat nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat er sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, over de hoofdsom de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW zal worden toegewezen.

5.13.

Nu de vorderingen ten aanzien van [gedaagde 2] worden afgewezen is er geen grond voor een hoofdelijke toewijzing van de vorderingen.

5.14.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde 1] worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser], met dien verstande dat [gedaagde 1] uitsluitend zal worden veroordeeld voor zover de proceskosten zien op de tegen hem ingestelde procedure.