CRvB, 27-03-2019, nr. 16/6104 WAO

Appellante is in 1998 uitgevallen voor haar werk als voltijdse (36,86 uur) leerkracht in het basisonderwijs. Met ingang van 1999 is appellante in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Naast deze WAO-uitkering heeft zij parttime doorgewerkt in het primair onderwijs. Vervolgens is appellante in 2001 werkzaamheden gaan verrichten als docente in het voortgezet onderwijs in een, om medische redenen, parttime omvang van 18,43 uur. De WAO-uitkering van appellante was laatstelijk, per 10 mei 2004, gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55% en berekend naar een dagloon van € 140,61.

Op 27 september 2011 heeft appellante zich ziek gemeld voor haar werkzaamheden in het voortgezet onderwijs. Na een wachttijd van vier weken is de WAO-uitkering met ingang van 25 oktober 2011 herzien naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80 tot 100%. Daarbij is het dagloon vastgesteld op € 147,75.

Het dienstverband van appellante is per 1 maart 2014 beëindigd.

Met het oog op het verstrijken van de wachttijd van 104 weken op 24 september 2013 heeft het Uwv beoordeeld of het WAO-dagloon van appellante met ingang van deze datum op grond van artikel 40, eerste lid, van de WAO diende te worden verhoogd. Daartoe heeft het Uwv een vergelijking gemaakt tussen het (geïndexeerde) dagloon, waarop de WAO-uitkering van appellante op dat moment was gebaseerd, en het dagloon berekend aan de hand van het loon dat appellante heeft ontvangen in het jaar voorafgaande aan haar ziekmelding op

27 september 2011. Het dagloon dat is berekend op basis van het loon van appellante als leerkracht in het voortgezet onderwijs bedraagt € 95,53. Dit is lager dan het dagloon dat is berekend op basis van het loon van appellante als leerkracht in het basisonderwijs en waarop de WAO-uitkering vanaf 1999 is gebaseerd.

Bij besluit van 5 augustus 2015 heeft het Uwv besloten dat appellante per 24 september 2013 recht heeft op een loondervingsuitkering, gebaseerd op een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% en berekend naar een dagloon van € 163,36, zijnde het geïndexeerde dagloon van de per 1999 toegekende WAO-uitkering. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, omdat zij van mening is dat het WAO-dagloon per

24 september 2013 moet worden gebaseerd op het hogere uurloon dat zij verdiende in haar functie in het voortgezet onderwijs.

Dit bezwaar heeft het Uwv bij beslissing op bezwaar van 16 februari 2016 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Het dagloon is wel verhoogd tot € 164,29 omdat het dagloon niet juist was geïndexeerd.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Uwv het dagloon voor de loondervingsuitkering per 24 september 2013 juist heeft vastgesteld.

3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 14, eerste lid, van de WAO wordt voor de berekening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ingetreden.

In artikel 19aa van de WAO is bepaald dat de verzekerde, bedoeld in artikel 19 van de WAO, geen recht heeft op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, indien hij op de dag waarop het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering zou ingaan reeds recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft.

Artikel 40, eerste lid, van de WAO luidt:

Het dagloon van de verzekerde, bedoeld in artikel 19aa, wordt met ingang van de dag waarop het tweede recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering zou zijn ontstaan opnieuw vastgesteld overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens artikel 14, mits dat leidt tot een hoger dagloon dan het dagloon dat voor de berekening van de laatstelijk ontvangen loondervingsuitkering of vervolguitkering in aanmerking werd genomen. In afwijking van het bepaalde bij of krachtens artikel 14 wordt bij de dagloonvaststelling, bedoeld in de eerste zin, de arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van deze wet niet aangemerkt als loon.

Appellante heeft aangevoerd dat door de besluitvorming van het Uwv sprake is van ongelijke behandeling van mensen die om medische redenen niet fulltime kunnen werken ten opzichte van mensen die wel fulltime kunnen hervatten. Zij had in haar nieuwe baan in het voortgezet onderwijs een hoger uurloon dan zij op dat moment zou hebben gehad als leerkracht in het basisonderwijs, de functie die zij voor het intreden van haar arbeidsongeschiktheid in 1998 vervulde. Als zij fulltime had kunnen hervatten, zou haar dagloon zijn verhoogd. Als gevolg van haar urenbeperking was zij echter genoodzaakt parttime te werken, waardoor het dagloon op grond van haar baan in het voortgezet onderwijs nu niet hoger uitkomt dan het dagloon op grond van haar inkomen als leerkracht in het basisonderwijs. Dit betekent volgens appellante dat WAO-gerechtigden met een urenbeperking die hervatten in een nieuwe functie waarin zij een hoger uurloon hebben dan het loon dat zij eerst verdienden en waarop de WAO-uitkering is gebaseerd, anders dan WAO-gerechtigden zonder urenbeperking, in de praktijk niet in aanmerking kunnen komen voor een hoger dagloon.

Volgens appellante leidt de toepassing van artikel 40, eerste lid, van de WAO daarom tot strijd met het discriminatieverbod neergelegd in artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).

Het Uwv betwist niet dat appellante vanwege haar urenbeperking niet in aanmerking komt voor een verhoogd dagloon op grond van artikel 40, eerste lid, van de WAO. Het enkele feit dat mensen die meer uren kunnen werken dan appellante eerder in aanmerking komen voor een hoger dagloon, leidt naar het oordeel van het Uwv echter niet tot een verboden onderscheid. De WAO beoogt de negatieve gevolgen van de beperkingen van appellante op haar verdiencapaciteit weg te nemen ten opzichte van haar eigen maatman, niet ten opzichte van willekeurig andere werknemers.

Ingevolge artikel 26 van het IVBPR is het verboden onderscheid te maken tussen vergelijkbare gevallen, als met dit onderscheid geen gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd of als de gehanteerde middelen niet geschikt zijn om dat doel te bereiken of niet in een redelijke proportionaliteitsrelatie staan tot het nagestreefde doel. De verdragsstaten beschikken over een zekere beoordelingsmarge bij de vaststelling of en in welke mate verschillen in overigens gelijksoortige situaties een verschil in behandeling rechtvaardigen. Aan de staten die partij zijn bij het IVBPR komt een ruime beleidsvrijheid toe bij de implementatie van maatregelen op sociaal en economisch gebied. Deze beleidsvrijheid brengt noodzakelijkerwijze met zich mee dat zowel bij de toetsing van de gerechtvaardigdheid van de door een staat in zijn stelsel van sociale zekerheid nagestreefde doelstellingen van sociaal beleid als bij de toetsing van de geschiktheid en de proportionaliteit van de hiertoe aangewende middelen door de nationale rechter terughoudendheid wordt betracht, voor zover in de sociale wetgeving gemaakte onderscheiden tenminste niet raken aan de in

artikel 26 van het IVBPR expliciet genoemde, dan wel bij de huidige stand van het recht anderszins als verdacht aan te merken criteria.

Het eerste lid van artikel 40 van de WAO is in 2013 gewijzigd. Blijkens de wetsgeschiedenis werd het wenselijk geacht om te regelen dat het WAO-dagloon kan worden verhoogd als aan de voorwaarden voor een (nieuw) recht op WAO-uitkering is voldaan, maar dat recht niet ontstaat omdat de betrokkene reeds een WAO-uitkering heeft. In de memorie van toelichting bij de Verzamelwet SZW 2013 (Kamerstukken II 2012-2013, 33 556, nr 3, blz. 10 en 11) is vermeld dat het voorgestelde artikel 40, eerste lid, van de WAO meebrengt dat het Uwv moet vaststellen of aan de voorwaarden voor het ontstaan van een (tweede) recht op WAO-uitkering is voldaan alsof er geen (eerste) recht op WAO-uitkering bestaat. In dat geval kan het dagloon worden herzien, mits het dagloon van het (tweede) niet-ontstane recht hoger zou zijn geweest dan het dagloon van het (eerste) bestaande recht. In de nota naar aanleiding van het verslag is vermeld dat de verhoging van het dagloon van het WAO-recht plaatsvindt als de verzekerde met werken gemiddeld per dag meer verdiende dan zijn (oorspronkelijke) dagloon. De regeling kan derhalve alleen voordelig uitpakken voor een WAO-gerechtigde (Kamerstukken II 2012-2013, 33 556, nr 6, blz. 11).

Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat voor het onderscheid in uitkomst na toepassing van artikel 40, eerste lid, van de WAO een objectieve rechtvaardiging bestaat. Deze rechtvaardiging is gelegen in het door de wetgever nagestreefde, legitieme doel om het dagloon van de WAO-uitkering na het opnieuw voldoen aan de ontstaansvoorwaarden voor een (nieuw) recht op WAO-uitkering te verhogen indien de verzekerde met de nieuwe arbeid gemiddeld per dag meer verdiende dan in de arbeid waaruit het (eerste) recht op WAO‑uitkering is ontstaan. Indien dat niet het geval is blijft het inkomensverlies als gevolg van de arbeidsongeschiktheid gedekt door het bestaande (eerste) WAO-recht en blijft het dagloon ongewijzigd.

Van het door de wetgever gekozen middel kan niet worden gezegd dat dit niet geschikt is om het onder 3.5 weergegeven doel te bereiken of dat dit niet in een redelijke proportionaliteitsrelatie staat tot het nagestreefde doel. De gekozen regeling garandeert dat het verlies aan verdienvermogen dat voorwerp vormde van de WAO-verzekering ten tijde van de eerste uitval, gedekt blijft. Appellantes verlies aan verdienvermogen door de urenbeperking wordt gedekt door de eerdere WAO-uitkering. Daarnaast voorziet artikel 40, eerste lid, van de WAO in een verzekering van het loon bij werkhervatting naast een WAO-uitkering, indien dat hoger is dan het loon voor de eerste uitval. Dat bij de vergelijking van deze lonen wordt uitgegaan van een dagloon en niet van een uurloon, sluit aan bij de dagloonberekening van artikel 14 van de WAO.

Gelet op de aan de orde zijnde toets, waarbij een ruime beleidsvrijheid toekomt aan de wetgever op het terrein van de sociale zekerheid, kan op grond van wat in 3.5 en 3.6 is overwogen, niet worden geoordeeld dat het bestreden besluit in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 26 van het IVBPR.

De uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 januari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5005, waarop appellante ter zitting een beroep heeft gedaan, doet aan het vorenstaande niet af. Deze uitspraak gaat over een ander geval dan hier aan de orde.

Uit wat is overwogen in 3.3 tot en met 3.8 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

4. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.