5.5.6 Het VALE-arrest

Na het Cartesio-arrest leek het duidelijk dat de lidstaat van oprichting een grensoverschrijdende omzetting met wijziging van toepasselijk recht moet erkennen voor zover het recht van de lidstaat van nieuwe vestiging nationale omzetting toestaat. Nog niet duidelijk was echter of de lidstaat van ontvangst gehouden is een uit een andere lidstaat afkomstige vennootschap te accepteren en om te zetten naar een vennootschap beheerst door het recht van de ontvangende lidstaat. Dit werd door het VALE-arrest verhelderd.

De aanleiding voor het VALE-arrest was dat VALE Construzioni Srl (‘VALE Construzioni’) – een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Italiaans recht – in 2006 haar zetel en haar activiteiten naar Hongarije verplaatste en haar activiteiten in Italië staakte. De statuten van VALE Építési kft, een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Hongaars recht (‘VALE Építési’), worden goedgekeurd door de desbetreffende Hongaarse instantie en het vereiste minimumkapitaal werd gestort. De ter zake opgemaakte notariële ‘oprichtingsakte’ waarin de nieuwe Hongaarse statuten zijn vervat vermeldt dat de oorspronkelijk in Italië gevestigde, en door Italiaans recht beheerste vennootschap, heeft besloten haar zetel naar Hongarije te verplaatsen en voortaan door Hongaars recht te worden beheerst. De inschrijving van VALE Construzioni bij het Italiaanse handelsregister wordt doorgehaald onder het opschrift ‘doorhaling en zetelverplaatsing’ en getracht wordt VALE Építési in te schrijven in het handelsregister te Hongarije. Dit laatste wordt geweigerd. Als reden voor de weigering wordt gegeven dat een in Italië opgerichte en ingeschreven vennootschap naar Hongaars recht niet haar zetel naar Hongarije kan verplaatsen en zich daar in de aangevraagde vorm in het handelsregister kan laten inschrijven.

In de procedure die volgt beslist het Hof – kort gezegd – dat indien vennootschappen naar het nationale recht van een lidstaat mogen worden omgezet, die lidstaat op basis van de vrijheid van vestiging ook moet toestaan dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht. Waar dus in het Cartesio-arrest de plicht van het oorsprongland om een grensoverschrijdende omzetting te faciliteren afhankelijk werd gemaakt van de vraag of in het immigratieland de omzetting is toegestaan, is met het VALE-arrest de vraag of een intracommunautaire omzetting mogelijk is afhankelijk gesteld van de vraag of het immigratieland een nationale omzettingsregeling kent. Is die nationale regeling er, dan moet het immigratieland ook de omzetting van vennootschappen van een andere lidstaat toestaan en staat het immigratieland dat toe, dan moet ook het oorsprongland de omzetting faciliteren.1

Met het VALE-arrest is duidelijk geworden dan niet alleen outbound-grensoverschrijdende omzetting onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging valt, maar ook inbound-grensoverschrijdende omzetting. De verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap is mogelijk, echter alleen indien die gepaard gaat met, of geschiedt in het kader van een grensoverschrijdende omzetting.2

In het arrest Polbud – Wykonawstwo3 zijn de mogelijkheden van grensoverschrijdende zetelverplaatsing overigens verder verruimd. In dit arrest wordt de vrijheid van vestiging in de zin van de artikel 49 en 54 VwEU zo uitgelegd dat voor een grensoverschrijdende omzetting niet is vereist dat ook economische activiteiten in de lidstaat van ontvangst worden verricht of mogelijk zullen worden verricht. Wel kan de lidstaat van ontvangst dit vereisen op basis van het recht van die lidstaat.4

Daarmee wordt het criterium dat in het VALE-arrest nog van belang werd geacht, namelijk dat de vrije vestiging moest zien op de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit van onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst, losgelaten. Nederland stelt dit overigens niet als vereiste.