Rb. Amsterdam, 12-02-2009, nr. 416720 / KG ZA 09-11 NB/LO

Ter terechtzitting van 2 februari 2009 hebben A. en P. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Staat heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig: mr. Schuckink Kool en mr. Ten Broeke.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Op 14 en 16 december 2008 zijn de woningen aan de [pand 1] en [pand 2] te Amsterdam gekraakt door een groep personen, onder wie A. en P.. De panden zijn eigendom van W.

De woning aan de [pand 2] werd verhuurd aan de heer U., die op 25 augustus 2008 de huur heeft opgezegd. Als gevolg daarvan is de huur op 25 september 2008 geëindigd en de huurder heeft op 23 oktober 2008 de sleutels ingeleverd. Eind oktober is de woning afgedicht met stalen beplating en een stalen toegangsdeur.

Namens W. is op 16 december 2008 aangifte gedaan van huisvredebreuk ten aanzien van de woning aan de [pand 2].

Het Openbaar Ministerie (OM) heeft aangekondigd voornemens te zijn de woningen te doen ontruimen wegens overtreding van artikel 138 dan wel 429sexies van het Wetboek van Strafrecht (Sr.).

A. en P. verblijven thans nog immer in de panden.

A. en P. vorderen de Staat, en via haar de officier van justitie te Amsterdam, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van de panden aan de [pand 1] en [pand 2] te Amsterdam over te gaan, met veroordeling van de Staat in de kosten.

Zij stellen daartoe het volgende. Strafrechtelijke ontruiming van een door krakers bewoond pand op grond van een verdenking van overtreding van artikel 429sexies Sr. is onrechtmatig jegens die krakers, omdat daarmee een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in artikel 12 van de Grondwet (Gw) en artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op bescherming van de woning. Een dergelijke bevoegdheid van het OM, waarbij inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht, dient te worden gebaseerd op een wet in formele zin, en kan niet voortvloeien uit een algemene taakomschrijving van de politie en van het OM, zoals omschreven in artikel 2 Politiewet 1993 (Pw) en artikel 124 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO). Evenmin kan de bevoegdheid tot ontruiming worden gebaseerd op artikel 429sexies Sr., nu daarin slechts het wederrechtelijk in gebruik nemen van een woning strafbaar wordt gesteld. Een bevoegdheid tot ontruiming wordt daarin niet gegeven. A. en P. beroepen zich onder meer op uitspraken van het gerechtshof Arnhem van 26 februari 2008 (LJN BG1456), het gerechtshof Leeuwarden van 25 november 2008 (LJN BG5205) en gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 13 januari 2009 (zaaknummer 200.019.464), waarin is geoordeeld dat artikel 2 Politiewet, noch artikel 124 RO, noch artikel 429sexies Sr. een toereikende bevoegdheid verschaffen tot strafrechtelijke ontruiming.

De Staat voert verweer. Ten aanzien van het pand aan de [pand 1] heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een redelijke verdenking van overtreding van artikel 138 of 429sexies Sr. en dat daarom geen sprake zal zijn van strafrechtelijke ontruiming. A. en P. hebben daarom geen belang bij hun vordering zodat deze dient te worden afgewezen.

Ten aanzien van [pand 2] voert de Staat het volgende aan. De woning is verhuurd geweest tot 25 september 2008. Nu het pand tot korter dan een jaar vóór de kraakdatum in gebruik is geweest, is er een redelijke verdenking van overtreding van artikel 429sexies Sr. De Staat voert aan dat de artikelen 124 RO en 2 Pw de bevoegdheid scheppen om een einde te maken aan het strafbare feit van artikel 429sexies Sr door het kraakpand te ontruimen. De in deze artikelen geformuleerde algemene taak van het openbaar ministerie tot strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en de algemene taak van de politie om te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde omvat mede de taak en bevoegdheid om strafbare feiten door dwang te doen ophouden. De Staat beroept zich daarbij op een arrest van het gerechtshof Arnhem van 26 februari 2008

(LJN BG1456).

Voorts beroept de Staat zich op de wetsgeschiedenis. Het is de bedoeling van de wetgever geweest met de invoering van artikel 429sexies Sr. een toename van het verschijnsel kraken te voorkomen. Het artikel beoogt bescherming van de eigenaar tegen inbreuken op zijn eigendomsrecht. Het doel van dit artikel is naast de strafbaarstelling en de dreiging die daarvan uitgaat ook de mogelijkheid te bieden voor politie en justitie om aan de onwettige toestand een einde te maken door ontruiming. Het feit dat een bewoner het in artikel 12 Gw en artikel 8 EVRM beschermde huis- of woonrecht toekomt, maakt dat niet anders. De inbreuk op het woon- of huisrecht is alleszins gerechtvaardigd, nu de uitoefening ervan plaatsvindt in strijd met het recht van de rechthebbende op de woning. Nu dat gebruik uitdrukkelijk strafbaar is gesteld in de artikelen 138 en 429sexies Sr. en OM en politie in artikel 124 RO en 2 Pw de bevoegdheid is gegeven tot het doen ophouden van strafbare feiten door dwang is de aantasting van het woon- of huisrecht voldoende kenbaar en voorzien bij wet.

Aan de officier van justitie komt binnen het kader van de aan hem in artikel 124 RO opgedragen taak tot strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde een zekere beleidsvrijheid toe, welke door de burgerlijke rechter slechts marginaal kan worden getoetst. Voor de beoordeling van de vraag of het openbaar ministerie in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot ontruiming is louter relevant of het pand op het moment van kraken nog in gebruik was dan wel of het pand korter dan een jaar vóór de kraakdatum nog feitelijk in gebruik was. Voor een afweging van de belangen van de eigenaar tegenover die van de gebruiker/ kraker is in dit verband geen plaats, aldus de Staat.

Ten aanzien van het pand aan de [pand 1] heeft het Openbaar Ministerie gesteld niet voornemens te zijn tot ontruiming over te gaan nu geen sprake is van verdenking van overtreding van artikel 138 dan wel 429sexies Sr. A. en P. hebben derhalve geen belang bij hun vordering zodat deze zal worden afgewezen.

Ten aanzien van het pand aan de [pand 2] staat vast dat A. en P. het pand zonder toestemming van de eigenaar hebben betrokken en dat het pand korter dan één jaar voor de kraakdatum in gebruik was. Hiermee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het wederrechtelijk gebruik gegeven en kan de Staat een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 429sexies Sr. hebben.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de Staat, uitgaande van genoemd redelijk vermoeden, over kan gaan tot ontruiming, of, anders gezegd, of

artikel 429sexies Sr. jo. artikel 2 Pw en 124 RO de bevoegdheid schept tot strafrechtelijke ontruiming, mede gelet op het in artikel 12 Gw en artikel 8 EVRM beschermde woon- of huisrecht van A. en P. Door de Staat is immers niet betwist dat A. en P. zich op dit recht kunnen beroepen.

Zoals door het gerechtshof Arnhem in zijn arrest van 26 februari 2008, en in navolging daarvan door het gerechtshof Leeuwarden in zijn arrest van 25 november 2008 en door het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in zijn arrest van 13 januari 2009 is geoordeeld, moet er in lijn met HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 van worden uitgegaan dat een inbreuk op bij de Grondwet of een verdrag voorziene fundamentele rechten slechts wordt gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. De bevoegdheid tot het maken van een inbreuk als hiervoor bedoeld moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Artikel 429sexies Sr. jo. artikel 2 Pw en artikel 124 RO voldoet niet aan die eis. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 2 Pw, 124 RO en 429sexies Sr. geen toereikende grondslag vormen om een inbreuk op een fundamenteel recht als bedoeld in artikel 12 Gw en artikel 8 EVRM te kunnen rechtvaardigen. Het gevorderde verbod tot strafrechtelijke ontruiming dient derhalve te worden toegewezen. Het voorgaande laat overigens onverlet dat de eigenaar van de woning wel de mogelijkheid heeft civielrechtelijke ontruiming te vorderen.

De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van A. en P. worden begroot op: