4.2.1.2.1 Rechtshandeling verricht door de schuldenaar voor faillissement

Wil de curator een beroep kunnen doen op de paulianabepaling van artikel 42 Fw, dan dient volgens de bewoordingen van dit artikel sprake te zijn van een rechtshandeling verricht door de failliet voor het faillissement. Hoewel dit vereiste in de regel als één vereiste wordt gepresenteerd en behandeld, kan men dit weer in drieën opsplitsen: vereist is een i) rechtshandeling ii) van de schuldenaar iii) verricht voor datum faillissement. Het vereiste dat de rechtshandeling voor faillissement moet zijn verricht levert nog de minste vragen op. Rechtshandelingen verricht na de faillietverklaring werken niet tegen de boedel.1 De vraag wanneer een bepaalde gedraging (m.n. nalaten, feitelijke handelen en goederenrechtelijke rechtshandelingen) als een rechtshandeling onder artikel 42 Fw kwalificeert, evenals de vraag of het noodzakelijk is dat de schuldenaar zelf een rechtshandeling heeft verricht, levert echter wel complicaties op. Een andere complicatie is dat in voorkomende gevallen een onverplichte rechtshandeling van de schuldenaar niet zelf tot benadeling leidt, maar deze benadeling slechts mogelijk maakt. Deze drie complicaties zullen hieronder besproken worden.

De eerste vraag die opkomt is of een nalaten ook een rechtshandeling oplevert die voor vernietiging in aanmerking komt. Schuldeisers kunnen evenzeer benadeeld worden door een nalaten van hun schuldenaar als door zijn handelen. Hier kan aan zeer uiteenlopende gevallen gedacht worden, zoals het niet ingaan op een voordelig aanbod of het laten verlopen van een verjaringstermijn. De jurisprudentie en literatuur geven geen duidelijk beeld in hoeverre de pauliana kan worden ingeroepen tegen een nalaten. Wessels maakt een onderscheid tussen nalaten waar een verklaring in de zin van artikel 3:37 BW in besloten ligt en waar dat niet het geval is. In het eerste geval is vernietiging in elk geval mogelijk, omdat het nalaten dan een verklaring is die een rechtshandeling oplevert.2 De vraag resteert dan of de pauliana kan worden ingeroepen tegen een nalaten waarin geen verklaring gelezen kan worden. Ten aanzien van deze gevallen kan weer een nader onderscheid gemaakt worden tussen een vermogensverminderend nalaten en een nalaten waarmee vermogensvermeerdering wordt voorkomen.3 Faber stelt in het algemeen dat de pauliana niet kan worden ingeroepen tegen 'een zuiver nalaten'.4 Ook Mellema-Kranenburg staat afwijzend tegen een beroep op de pauliana tegen een nalaten.5 Ankum heeft daarentegen betoogd dat de pauliana ook zou moeten kunnen worden ingeroepen tegen (bewust) stilzitten van de schuldenaar.6 Ankum meent daarbij dat dit alleen kan ten aanzien van vermogensverminderend nalaten.

Indien door het stilzitten van de schuldenaar een vermogensvermindering plaatsvindt in de zin dat een actief dat in de boedel aanwezig is voor de boedel teniet gaat, lijkt me dat er voldoende aanknopingspunten voor de pauliana zijn. De sanctie van vernietiging past uiteraard niet, zodat de sanctie zou moeten zijn dat de wederpartij zich niet op de gevolgen van de verjaring kan beroepen. Vooral het bewust laten verlopen van een verjaringstermijn of vervaltermijn zou m.i. onder de pauliana dienen te vallen.7 Ik meen daarbij echter wel dat een dergelijk laten aflopen van de verjaringstermijn alleen met de pauliana geredresseerd kan worden indien de wederpartij ook de vereiste wetenschap van benadeling van de schuldeisers heeft omdat anders te veel afbreuk wordt gedaan aan de beschermende functie van verjaring dan wel de belangen van de derde bij het verlopen van een vervaltermijn. Dit strookt ook met de overweging in het Regeringsantwoord dat niemand kan verlangen 'eenvoudige verzuimen' onder de pauliana te brengen.8 In het systeem van de pauliana zou het niet inroepen van de verjaringtermijn of het laten verlopen van een vervaltermijn dan als een rechtshandeling anders dan om niet hebben te gelden althans daarmee gelijk gesteld moeten worden. Deze benadering wijkt af van het Duitse recht, waar het laten verlopen van een verjaringstermijn als een handeling om niet wordt beschouwd.9

Daarenboven komt de vraag op of de pauliana kan worden ingeroepen tegen een feitelijk handelen van de schuldenaar. Dit is niet het geval.10 De pauliana richt zich tegen rechtshandelingen van de schuldenaar en de sanctie is vernietiging van de rechtshandeling. Ook de memorie van toelichting gaat ervan uit dat de pauliana alleen ingeroepen kan worden tegen rechtshandelingen en niet tegen feitelijk handelen. Indien door feitelijke handelingen baten aan de boedel onttrokken zijn, dan zal volgens de memorie van toelichting de oplossing gezocht moeten worden in het leerstuk van de onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.11

Van de feitelijke handelingen dienen onderscheiden te worden goederenrechtelijke rechtshandelingen (onderdeel van leverings- of vestigingshandeling).12 De vraag is of een goederenrechtelijke rechtshandeling als onverplichte rechtshandeling met een beroep op de pauliana vernietigd kan worden. Winter13 lijkt ervan uit te gaan dat een beroep op artikel 42 Fw en 45 BW niet mogelijk is tegen alleen de goederenrechtelijke rechtshandeling van de schuldenaar. Wessels betoogt daarentegen dat de overdracht van een goed en de vestiging van een beperkt recht als zodanig wel degelijk met de actio pauliana kunnen worden vernietigd. Ter ondersteuning van zijn betoog doet Wessels een beroep op het arrest HR Kin/Emmerig, omdat daarin de Hoge Raad de 'overdracht van een perceel' als onverplicht aanmerkte.14 De overdracht waar de Hoge Raad in dit arrest over spreekt betrof echter het begrip overdracht in de zin van artikel 3:84 lid 1 BW. Dit betreft de overdracht als gevolg van een levering door een beschikkingsbevoegde op grond van een geldige titel, en niet slechts de levering of de leveringshandeling. De titel in het geval berecht in HR Kin/Emmerig q.q.15 betrof koop, en was onverplicht. Uit het arrest kunnen dan ook, anders dan Wessels lijkt te menen, geen regels afgeleid worden of de pauliana van artikel 42 Fw ook ingeroepen kan worden tegen enkel de goederenrechtelijke rechtshandeling die onderdeel uitmaakt van de levering.

Faber betoogt dat de goederenrechtelijke rechtshandeling zelf nog slechts met een beroep op artikel 47 Fw vernietigd zou kunnen worden.16 In hoeverre een goederenrechtelijke rechtshandeling zelf op grond van artikel 42 Fw vernietigd kan worden, hangt dan ook af van de vraag of deze onverplicht kan zijn, ook al is er een geldige titel. Uit het arrest ABN AMRO/Steinz q.q. volgt dat, ook al is er een geldige titel, de daaropvolgende goederenrechtelijke rechtshandeling nog wel onverplicht kan zijn.17 Onjuist is dan ook de gedachte van Faber dat wanneer de obligatoire en de goederenrechtelijke rechtshandeling in tijd uit elkaar komen te liggen, de goederenrechtelijke rechtshandeling nog slechts met een beroep op artikel 47 Fw zou kunnen worden aangetast omdat de goederenrechtelijke rechtshandeling nimmer meer als een onverplichte rechtshandeling zou kunnen worden aangemerkt.18 Indien de goederenrechtelijke overeenkomst eerder tot stand komt dan was overeengekomen, levert dit een voor vernietiging vatbare onverplichte goederenrechtelijke rechtshandeling op.

Een andere vraag is of altijd een rechtshandeling van de schuldenaar vereist is. Uit het arrest HR Loeffen q.q./Mees & Hope I19 zou men mogelijk kunnen afleiden dat de Hoge Raad in deze een soepele aanpak voorstaat. In het geval waar de Hoge Raad in Loeffen q.q./Mees & Hope I over diende te beslissen had de schuldenaar zelf geen handeling verricht, maar had een debiteur van de schuldenaar een bedrag gestort in de rekening-courant die de schuldenaar bij zijn bank aanhield. Ingevolge de regel thans besloten in artikel 6:140 BW vond vervolgens verrekening van rechtswege plaats. De Hoge Raad oordeelde dat, hoewel geen handeling van de schuldenaar had plaatsgevonden, de actio pauliana van artikel 47 Fw hier ook van toepassing was. Faber meent dat deze regel ook van toepassing is op gevallen onder artikel 42 Fw.20 Het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I is gewezen onder artikel 47 Fw en zal hieronder in § 4.2.3 uitvoerig besproken worden. Daar wordt ook de conclusie onderbouwd dat onder zowel artikel 42 Fw als artikel 47 Fw in principe een rechtshandeling van de schuldenaar zelf vereist is voor een beroep op de pauliana van welk uitgangspunt slechts in uitzonderlijke gevallen afgeweken kan worden. Andere benadelende handelingen, ook rechtshandelingen van derden, zullen veeleer op basis van onrechtmatige daad bestreden moeten worden.

Nog een andere vraag is in hoeverre de enkele rechtshandeling van de schuldenaar zelf reeds tot benadeling moet hebben geleid, dan wel dat voldoende is dat de rechtshandeling van de schuldenaar de benadeling mogelijk heeft gemaakt. Veelal is het namelijk niet de rechtshandeling van de schuldenaar zelf die tot benadeling leidt. Een voorbeeld is de schuldenaar die in financiële problemen verkeert en een hem toebehorend goed aan een schuldeiser verkoopt, waarna de koopprijs wordt verrekend met een openstaande schuld. Hier is het niet de verkoop die zelf tot benadeling leidt, maar is het de daaropvolgende verrekening. Het is vaste rechtspraak dat in een dergelijk geval van een onverplichte verkoop gevolgd door verrekening, de verkoop door de schuldenaar met de pauliana kan worden vernietigd.21 Ook in meer complexe gevallen is de Hoge Raad flexibel. Een bekend voorbeeld kan gevonden worden in het Montana I-arrest.22 In dit arrest werd de overdracht van een aantal caravans gevolgd door betaling op een rekening van de schuldenaar met een debetstand waarna verrekend werd. Dit vormde geen beletsel om de verkoop zelf als een benadelende rechtshandeling23 te kwalificeren.

Waar een in beginsel niet benadelende rechtshandeling door samenhang met andere rechtshandelingen als benadelend kan hebben te gelden, kan zich ook een omgekeerde situatie voordoen. Hoewel een handeling individueel als benadelend heeft te gelden, dient mogelijk geoordeeld te worden dat deze samenhangt met andere handelingen en het geheel van samenhangende handelingen niet benadelend is. Het is vaste rechtspraak dat bij het beoordelen van de benadelingsvraag ook eventuele positieve effecten van de gewraakte rechtshandeling betrokken dienen te worden.24 In het arrest Smit/Van Hees q.q.25 diende de Hoge Raad te oordelen over een complex samenspel van rechtshandelingen in het faillissement van Smittrans. Hierbij kwam de vraag op in hoeverre ook andere rechtshandelingen in de vergelijking betrokken dienen te worden. In HR Smit/Van Hees q.q. had de aandeelhouder van Smittrans door betaling van € 150.000 een gedeelte van de schuld van Smittrans aan financier NMB-Heller voldaan. De aandeelhouder cedeerde zijn vordering op Smittrans ad € 150.000 vervolgens aan Smit, die met NMB-Heller en Smittrans een overwaardearrangement26 overeenkwam. In het faillissement zou het overwaardearrangement sec ertoe leiden dat de door NMB-Heller gerealiseerde overwaarde ad € 135.000 op de debiteurenportefeuille alsnog ten goede zou komen aan Smit. De curator riep de pauliana in tegen het over-waardearrangement en had tot en met het hof succes. In cassatie voerde Smit aan dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan de stelling dat zonder het samenstel van handelingen van i) betaling door de aandeelhouder aan NMB-Heller ii) de cessie van de vordering van de aandeelhouder aan Smit en iii) het overeenkomen van het overwaardearrangement, er evenmin een surplus voor de boedel beschikbaar zou. Zonder het geheel van handelingen zou de vordering van NMB-Heller € 150.000 hoger zijn geweest en aan het vereiste van benadeling was volgens Smit dan ook niet voldaan. De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan dit verweer. De Hoge Raad verwijst de zaak en geeft daarbij een algemeen criterium om te bepalen of verschillende rechtshandelingen als één rechtshandeling voor de pauliana behandeld dienen te worden:

Nog een stap verder (te ver m.i.) in het samennemen van verschillende rechtshandelingen gaat het arrest HR Air Holland. De casus betrof een verhanging van een vennootschap in de Air Holland Groep. De Air Holland Groep was oorspronkelijk als volgt vormgegeven: Air Holland N.V. hield alle aandelen in Air Holland Charter B.V., die weer alle aandelen hield in onder meer Air Holland Leasing I B.V. In 1996 besloten de aandeelhouders van Air Holland N.V. tot een wijziging van de juridische structuur van de groep. Dit hield onder andere in dat Air Holland Charter B.V. haar aandelen in Air Holland Leasing I B.V. aan haar moeder Air Holland N.V. zou verkopen. De aandeelhouders hebben het principebesluit tot de verhanging in februari 1996 genomen. In maart 1997 werd vervolgens tussen Air Holland N.V. en Air Holland Charter B.V. de daartoe strekkende koopovereenkomst gesloten. Op dezelfde dag in maart 1997 heeft Air Holland N.V., in haar hoedanigheid van aandeelhouder, tevens besloten tot een dividenduitkering van Air Holland Charter B.V. ter hoogte van de koopsom. In maart 1998 heeft Air Holland Charter B.V. haar aandelen in Air Holland Leasing I B.V. uiteindelijk overgedragen aan Air Holland N.V. De door Air Holland N.V. aan Air Holland Charter B.V. verschuldigde koopprijs werd echter nooit daadwerkelijk betaald, maar verrekend met haar dividendvordering op Air Holland Charter B.V. Na de verhanging heeft Air Holland Leasing I B.V. haar belangrijkste actief, een Boeing, middels een sale and lease back aan een derde verkocht. De netto-opbrengst van de Boeing heeft Air Holland Leasing I B.V. ter beschikking gesteld aan Air Holland Charter B.V. in de vorm van een renteloze lening. In januari 2000 werd Air Holland Charter B.V. failliet verklaard. Op dat moment was de renteloze lening nog niet afgelost. Curatoren riepen op grond van de pauliana de nietigheid van het dividendbesluit in.28 De Hoge Raad overweegt het volgende:

Hoe komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld30 indien curatoren zou worden toegestaan enkel het dividend aan te tasten? In beginsel maakt het voor de boedel namelijk niet uit of de curatoren enkel het dividend vernietigen of de aandelenoverdracht en de verrekening als geheel.31 Indien de aandelen van Air Holland Leasing I B.V. voor € 3,5 miljoen zijn verkocht, en deze koopprijs wordt verrekend met een dividend ten belope van de koopprijs, maakt het voor de boedel niet uit of de aandelenoverdracht wordt vernietigd of dat het dividend wordt vernietigd. Het gevolg van vernietiging is in beide gevallen dat de boedel een actief van € 3,5 miljoen krijgt. Bij de vernietiging van de aandelenoverdracht krijgt de boedel de aandelen met een waarde van € 3,5 miljoen.32 Indien de curator het dividend vernietigt, is het gevolg dat er achteraf niets te verrekenen viel, en dat Air Holland N.V. alsnog € 3,5 miljoen aan Air Holland Charter B.V. dient te betalen.33 De vergelijking wordt echter anders indien de aandelen na de overdracht minder waard zijn geworden. In de casus van Air Holland was dat het geval. Air Holland Leasing I B.V. heeft namelijk de Boeing verkocht en de opbrengst daarvan renteloos doorgeleend aan Air Holland Charter B.V. Met het faillissement van Air Holland Charter B.V. is deze vordering minder waard geworden, hetgeen zich vertaalt in een waardedaling van de aandelen van Air Holland Leasing I B.V. Door niet de aandelenoverdracht te vernietigen, maar enkel het dividend, zou de boedel dus in een betere positie komen te verkeren vergeleken met de positie waarin de boedel zou verkeren indien de aandelenoverdracht zou worden vernietigd. Het hof, de advocaat-generaal en de Hoge Raad lijken, zonder dat expliciet aan te geven, de oninbaarheid van de lening aan Air Holland Charter B.V. voor rekening van (de schuldeisers van) Air Holland Charter B.V. te willen laten komen.34 De Hoge Raad neemt namelijk het oordeel van het hof over dat de benadeling die mogelijk zou hebben plaatsgevonden door het geheel van handelingen, voldoende ongedaan gemaakt zou kunnen worden indien de aandelen Air Holland Leasing I B.V. zouden terugkeren in het vermogen van Air Holland Charter B.V.35 Dat de aandelen minder waard zijn, is daarbij in de analyse van de Hoge Raad kennelijk niet van belang.36 Nu de benadeling van het geheel voldoende ongedaan gemaakt zou worden door het terugnemen van de aandelen (volgens de Hoge Raad), staat het curatoren volgens de Hoge Raad niet vrij de gewraakte handelingen op een dergelijke wijze te bestrijden dat er meer in de boedel zou komen. Dat de gedeeltelijk oninbaarheid van de vordering daarmee voor rekening van (de schuldeisers van) Air Holland Charter B.V. komt, is enerzijds wel begrijpelijk. Het is Air Holland Charter B.V. zelf die niet terugbetaalt. Anderzijds geldt echter dat, hoewel Air Holland Charter B.V. het geld in de vorm van een renteloze lening heeft ontvangen, zij het geld niet meer heeft en de boedel in die zin niet bevoordeeld is.

Naast de ongerechtvaardigde bevoordeling, oordeelt de Hoge Raad ook dat het curatoren niet vrij zou staan om zich enkel tegen het dividend te richten, omdat `het besluit tot uitkering van dividend en de voldoening daarvan door verrekening met de koopprijs van de aandelen niet los (kunnen) worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst.' De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat tegen deze veronderstelde samenhang geen middel is gericht (`...in cassatie onbestreden...'), zodat het oordeel van de Hoge Raad weinig principiële waarde kan worden toegekend. Toch is de oordeel van de Hoge Raad merkwaardig. Om het lot van een dividend te koppelen aan andere rechtshandelingen, ligt veel minder voor de hand dan bij het samenstel van rechtshandelingen als aan de orde in HR Smit/Van Hees q.q. Een dividenduitkering vormt een bijzondere rechtshandeling die rechtstreeks een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar vormt. Het is per definitie benadelend voor de vennootschap, en in een opvolgend faillissement voor de schuldeisers.

Uit het arrest HR Air Holland kunnen, in het licht van het voorgaande, weinig algemene regels worden afgeleid. Het oordeel van de Hoge Raad dat de curatoren zich in Air Holland niet tegen enkel het dividendbesluit mochten richten, kan vooral verklaard worden doordat Air Holland Leasing I B.V. haar activa heeft geliquideerd en de opbrengst reeds heeft doorgeleend aan Air Holland Charter B.V. In die zin is daarmee naar mijn idee ook meteen de reikwijdte van het arrest gegeven. Het arrest dient niet zo gelezen te worden dat indien dividend onderdeel is van een meer omvattende transactie, dat het dividend niet zelfstandig bestreden zou kunnen worden. Slechts in dit specifieke geval, waarbij er sprake zou zijn van een 'ongerechtvaardigde bevoordeling van de boedel', juist omdat de insolvente schuldenaar de opbrengsten van de activa reeds heeft ontvangen en verbruikt, oordeelt de Hoge Raad dat curatoren zich tegen het geheel dienen te richten. Tegen de aangenomen samenhang tussen dividendbesluit en de Reorganisatieovereenkomst was geen middel gericht. Voor zover hier toch een meer principieel oordeel in besloten zou liggen, dient dit zeer kritisch benaderd te worden.