5.4 Informatieverschaffing

230. De verplichting tot het verstrekken van informatie vormt een wezenlijk onderdeel van de pre-insolventieakkoordprocedure. Zowel de rechter als de in het akkoord betrokken vermogensverschaffers zijn voor informatie over de financiële situatie van de schuldenaar, de vermogensstructuur en het perspectief na de reorganisatie grotendeels afhankelijk van de schuldenaar. Om aan de uitkomst van de democratische besluitvorming, de stemuitslagen, gewicht toe te kunnen kennen zullen de vermogensverschaffers hun beslissingen goed geïnformeerd moeten nemen. In deze paragraaf onderzoek ik hoe de informatieverplichtingen zijn vormgegeven in het Engelse, Amerikaanse en Europese recht, waarna ik bespreek hoe de aanbieder van het akkoord de betrokken vermogensverschaffers op grond van de WHOA dient te informeren. De manier waarop deze informatie aan de vermogensverschaffers moet worden verschaft en welke termijnen daarbij in acht moeten worden genomen, bespreek ik in §8.5.1 en 8.5.2. In de WHOA valt het moment waarop de informatie moet worden verschaft namelijk samen met de oproeping voor de stemming over het akkoord.1

231. De informatieverschaffing ter zake van een scheme of arrangement moet voldoen aan het dogma “full and frank disclosure”. Een succesvol scheme-traject vergt een grondige voorbereiding en een tijdige bekendmaking aan de betrokken crediteuren en/of aandeelhouders. De aanbieder van de scheme informeert de betrokken partijen hoofdzakelijk door middel van twee documenten, die op twee verschillende tijdstippen worden aangeboden. Wanneer de onderhandelingen over een scheme in een dusdanig stadium zijn beland dat de eerste zitting nabij is, worden de betrokken partijen in eerste instantie door middel van een zogenaamde practice statement letter op de hoogte gebracht van de aanstaande hearing to convene meetings.2 Het in 2002 door de Chancery Division uitgevaardigde Practice Statement beoogt de eerste fase van het scheme-proces te stroomlijnen. Potentiële geschillen omtrent de klassenindeling moeten zo vroeg mogelijk aan het licht gebracht worden. Daarom moet de vennootschap in beginsel alle mogelijke stappen ondernemen om de partijen die geraakt worden door de scheme te informeren over het doel van het voorstel, de klassenindeling en de vergaderingen die de vennootschap wenst uit te schrijven.3 Indien de aanbieder van de scheme verwacht dat er ook jurisdictional issues aan bod zullen komen tijdens de zitting, dienen schuldeisers daar ook van op de hoogte gesteld te worden.4 De aanbieder van het akkoord verstuurt in de praktijk twee à drie weken5 voor de convening hearing een zogenaamde practice statement letter.6 De betrokken vermogensverschaffers zouden op die manier een doeltreffende mogelijkheid hebben om tijdens de eerste zitting bezwaar te maken tegen de klassenindeling of om andere omstandigheden aan het licht te brengen die de jurisdiction van de Engelse rechter raken. Deze nieuwe praktijk hoopt de tijd- en kostenverspilling te voorkomen die het resultaat zouden zijn van het volledig doorlopen van een schemeproces, terwijl pas in de homologatiefase blijkt dat er een “fundamental roadblock” is dat aan homologatie in de weg staat.7

Wanneer de rechter eenmaal toestemming heeft gegeven om vergaderingen uit te schrijven, schrijft de Companies Act 2006 dwingend voor dat de kennisgeving van de uitgeschreven vergaderingen aan de betrokken schuldeisers en/of aandeelhouders vergezeld dient te gaan van een explanatory memorandum dat de strekking van de scheme uiteenzet.8 De scheme company moet de crediteuren of aandeelhouders voldoende informatie verstrekken, zodat zij in staat zijn te bepalen of de scheme al dan niet in hun belang is. 9 Crediteuren moeten op basis van de verstrekte informatie een geïnformeerde beslissing kunnen nemen over de voor- en nadelen van de scheme. Daartoe moet de aanbieder toelichten wat het commerciële effect van de scheme is voor de betrokken partijen. Welke mate van informatie precies vereist is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.10 Het gehanteerde taalgebruik in het explanatory statement dient daartoe te worden afgestemd op de achtergrond en expertise van de geadresseerden.11 In het explanatory statement moet vermeld worden welke belangen de bestuursleden hebben12 en – voor zover de bestuursleden op een andere wijze geraakt worden dan andere crediteuren of aandeelhouders – welk effect de scheme heeft op deze belangen. Het niet voldoen aan deze verplichting is een strafbaar feit.13 Het explanatory statement wordt doorgaans ook via advertenties bekendgemaakt.14

232. Op de scheme company rust de verplichting full and frank disclosure te geven, ook als er geen enkele oppositie tegen de scheme is. De schuldenaar dient voldoende geloofwaardig bewijs te verschaffen om de rechter te overtuigen vergaderingen uit te schrijven. Alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de gevraagde beslissing moeten aan de rechter worden aangereikt. Justice Snowden plaatst het belang van deze gang van zaken in een groter kader door te benadrukken dat

In geval van creditor schemes16 is het van groot belang dat voldoende wordt toegelicht welk scenario zal volgen wanneer de scheme niet tot stand komt. Onderbouwing van deze ‘comparator’ is cruciaal wanneer er bezwaren worden geuit tegen de homologatie van de scheme.17 In de Van Gansewinkel-zaak adviseerde de rechter alle toekomstige schuldenaren die een scheme voorstellen als alternatief voor de opening van een formele insolventieprocedure, voldoende gedetailleerd uit te werken wat de alternatieven voor de scheme zijn en wat de positie van de crediteuren in die alternatieve scenario’s zou zijn.18 In het geval van Indah Kiat overwoog Snowden dat – zelfs indien wél ‘sufficient notice’ zou zijn gegeven19 – hij geen vergaderingen zou hebben uitgeschreven, omdat het explanatory statement ontoereikend was. Zo had de vennootschap beter moeten onderbouwen waarom liquidatie het enige alternatief voor de scheme zou zijn.20

Of de rechter meent dat de scheme company voldoende informatie heeft verstrekt, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.21 Wanneer de rechter bijvoorbeeld stuit op “manifest deficiencies in the draft explanatory statement”, kan hij het verzoek om vergaderingen uit te schrijven weigeren.22 Mochten zich relevante ontwikkelingen voordoen in de periode nadat het explanatory memorandum is verstrekt, dan dient deze nieuwe informatie gedeeld te worden met de rechter en de betrokken scheme-partijen.23 In geval van omissies of onjuistheden in het explanatory statement laten de Engelse rechters nu en dan ook hun pragmatische kant zien. Wanneer zij bijvoorbeeld menen dat een juiste informatievoorziening niet tot een andere stemuitslag zou hebben geleid, of wanneer partijen er niet over klagen, zijn zij bereid de scheme ondanks de gebreken te homologeren.24

233. In §1123 van de Amerikaanse Bankruptcy Code is opgenomen welke gegevens in het akkoordvoorstel moeten zijn opgenomen. Zo moet het akkoord onder meer verduidelijken hoe de klassen zijn ingedeeld en welke partijen door het akkoord worden geraakt. Ook moet het akkoord verduidelijken op welke manier de herstructurering precies verwezenlijkt zal worden, bijvoorbeeld door een gedeeltelijke verkoop van de activa, de wijziging van zekerheidsrechten, uitstel van betaling of een aandelenuitgifte.

Het hart van (de informatievoorziening in) een Chapter 11-procedure wordt echter gevormd door het zogenaamde ‘disclosure statement’.25 Het door de aanbieder van het akkoord op te stellen disclosure statement strekt ertoe crediteuren deugdelijk te informeren over het akkoordvoorstel, zodat zij zich een geïnformeerd oordeel over het plan kunnen vormen.26 Het disclosure statement bevordert de autonomie van de crediteuren.27 Wanneer het akkoord voorziet in de uitgifte van nieuwe aandelen of effecten, fungeert het disclosure statement tevens als prospectus.28§1125(b) BC bepaalt dat de aanbieder van het akkoord pas stemmen kan gaan vergaren nádat het disclosure statement is goedgekeurd door de rechter.

De wetgever van 1978 beoogde met §1125 BC een balans te vinden tussen het streven naar een relatief snelle en eenvoudige procedure en een deugdelijke bescherming van de belangen van crediteuren.29 Voordat de schuldenaar stemmen over het akkoord kan gaan vergaren, moet de rechter beoordelen of het disclosure statement ‘adequate information’ bevat.30 §1125(a)(1) BC definieert dit begrip als “(…) information of a kind, and in sufficient detail, as far as is reasonably practicable (…) to make an informed judgment about the plan”. Bij de beoordeling of afdoende informatie is verschaft, neemt de rechter de complexiteit van de zaak in ogenschouw, alsmede de voordelen van aanvullende informatie en de daarmee gepaard gaande kosten.31 Of het reasonably practicable is om bepaalde informatie te verschaffen, is mede afhankelijk van de aard en de geschiedenis van de schuldenaar en van de staat van zijn financiële boekhouding.32 De complexiteit en omvang van de zaak, het voorgestelde plan en de aard van de betrokken vorderingen of aandelenbelangen spelen eveneens een rol.33 Ook de hoedanigheid van de crediteuren in een bepaalde klasse is van belang. Wanneer een klasse uit professionele partijen bestaat, of uit partijen die zelf reeds ruime toegang tot informatie over de schuldenaar hebben gehad, is dat van invloed op de mate van disclosure die vereist is en de manier waarop het statement geformuleerd moet worden.34 Het Amerikaanse recht bevat dus, net zoals het Engelse recht, een open norm ten aanzien van de vereiste disclosure. Het is uiteindelijk aan de rechter om te bepalen of aan de standaard van §1125(a)(1) BC is voldaan.35

Alle belanghebbenden worden opgeroepen voor de hoorzitting over het disclosure statement en hebben het recht om gehoord te worden.36 Alle belanghebbenden mogen bezwaar maken tegen dit statement.37 Deze procedurele opzet, in combinatie met het gegeven dat de rechter van geval tot geval beoordeelt of aan de open adequate information-norm is voldaan, maakt de disclosure-zitting in de praktijk een belangrijk doch contentieus onderdeel van een akkoordtraject.38 Tollenaar schrijft dat deze verplichte rechterlijke goedkeuring van de informatievoorziening als een wezenlijke belemmering en vertragende factor wordt ervaren.39 In principe mag de hoorzitting niet ontaarden in een discussie over de vraag of het plan gehomologeerd kan worden op grond van de homologatiecriteria van §1129 BC. In de praktijk loopt de rechter tijdens de zitting over het disclosure statement evenwel nu en dan vooruit op dergelijke ‘plan-based objections’. Ook kan de rechter weigeren het disclosure statement goed te keuren wanneer evident is dat het plan niet homologabel is, bijvoorbeeld omdat er juridische defecten in het plan zitten waardoor het niet uitvoerbaar zal blijken.40

De regel dat er geen stemmen mogen worden verzameld voordat het disclosure statement is goedgekeurd, wordt meer dan eens als knellend ervaren. In de praktijk zijn daarom zogenaamde ‘pre-pack plans’ ontstaan. Bij dergelijke pre-packtrajecten worden de stemmen over het akkoord al vóór de opening van de Chapter 11-procedure verzameld. Deze praktijk komt aan bod in §8.4.

Overigens mag de Amerikaanse rechter op grond van §1125(b) BC een disclosure statement ook goedkeuren zonder dat het document informatie over de waarde van de (onderneming van de) schuldenaar of zijn activa verschaft. Baird merkt op dat de inhoud van het disclosure statement daardoor minder nuttig voor crediteuren is dan men zou verwachten. Indien het disclosure statement geen informatie over de waardering bevat kunnen crediteuren immers moeilijk beoordelen of zij met het plan beter af zijn.41 Toch zijn er uitspraken bekend waarin rechters informatie over waardering als een essentieel onderdeel van adequate information beschouwden.42 Hoewel de wetsgeschiedenis niet geheel duidelijk is,43 lijkt daaruit te volgen dat van geval tot geval bekeken moet worden of waarderingen noodzakelijk zijn om het doel, zoals vervat in §1125(a)(1) BC, te verwezenlijken.44 Zo dienen schuldeisers die op basis van het plan aandelen krijgen, enige informatie over het verwachte toekomstige renderen van de onderneming te ontvangen om een zinvolle beslissing te kunnen nemen over het plan.45

234. De Herstructureringsrichtlijn bevat enkele minimumvoorschriften omtrent de inhoud van het plan. Het staat lidstaten uiteraard vrij voor te schrijven dat aanvullende informatie moet worden verschaft.46

In de eerste plaats moet het akkoord de identiteit van de schuldenaar en een eventuele herstructureringsdeskundige vermelden.47 Ten tweede moet een lijst van activa en passiva overlegd worden, alsmede een waardering van de activa. 48 Het akkoord moet de economische situatie van de schuldenaar, de positie van de werknemers en een beschrijving van de oorzaak en omvang van de moeilijkheden van de schuldenaar vermelden.49 Daarnaast dient het een opgave te bevatten van de in het akkoord betrokken vermogensverschaffers, de vorderingen of belangen die door het akkoord worden geraakt, de klassenindeling50 en de waarden van de vorderingen en belangen binnen elke klasse.51 Het aanbod dient ook te vermelden welke partijen niet in het akkoord betrokken worden.52 Uiteraard dient ook uiteengezet te worden wat de herstructureringsmaatregelen precies inhouden.53 Lidstaten kunnen ervoor kiezen om ook een overzicht van “de geraamde financiële stromen” van de schuldenaar te verlangen.54 Ten slotte dient de aanbieder in het akkoordvoorstel te onderbouwen waarom redelijkerwijs kan worden verwacht dat met het akkoord de insolventie van de schuldenaar zal worden voorkomen en de levensvatbaarheid van de onderneming wordt verzekerd. Lidstaten kunnen bepalen dat deze onderbouwing door een externe partij of door de herstructureringsdeskundige moet worden opgesteld of goedgekeurd.55

Een van de speerpunten van de Europese wetgever is dat de preventieve herstructureringsstelsels ook toegankelijk zijn voor ondernemers in het midden- en kleinbedrijf. Dit type onderneming heeft in zwaar weer doorgaans niet de middelen om professionele adviseurs in te schakelen.56 Art. 8 lid 2 Herstructureringsrichtlijn draagt lidstaten daarom op om checklists te maken voor het opstellen van herstructureringsplannen. Deze checklist moet online beschikbaar worden gesteld in de officiële taal van de lidstaat.57

235. Ook de Nederlandse wetgever hecht – terecht – groot belang aan de informatieverschaffing door de aanbieder van het akkoord. De bestaande insolventieakkoordregelingen bevatten geen bepalingen omtrent de informatie de verstrekt moet worden in een akkoord.58Art. 375 Fw voorziet voor het pre-insolventieakkoord daarentegen in een uitgebreide lijst aan te verschaffen informatie. Bovendien formuleert de wetgever in de aanhef van art. 375 lid 1 Fw een algemene norm, die aansluit bij het hiervoor besproken Engelse en Amerikaanse recht. Op grond van de aanhef moet de aanbieder van het akkoord de vermogensverschaffers in staat stellen zich een geïnformeerd oordeel te vormen over het akkoord. Deugdelijke informatieverschaffing moet de vermogensverschaffers in staat te stellen effectief gebruik te maken van hun stemrecht.59

De wettelijke regeling bevat een onderscheid tussen informatie die wordt opgenomen in het akkoordvoorstel zelf (art. 375 lid 1 Fw) en informatie die aan het akkoord moet worden gehecht (art. 375 lid 2 Fw). De gedachte achter dit onderscheid is praktisch van aard: de in lid 2 genoemde informatie is doorgaans omvangrijker en kan volgens de wetgever daarom beter als bijlage worden opgenomen.60

In art. 375 lid 1 (sub a, b, i en l) en lid 2 (sub a t/m e) Fw sluit de wetgever aan bij art. 8 van de Herstructureringsrichtlijn. De WHOA bevat enkele aanvullende informatieverplichtingen.61 Zo dient het akkoord informatie te bevatten die de vermogensverschaffers in staat stelt de gevolgen van het akkoord te overzien.62 De aanbieder moet de vermogensverschaffers bijvoorbeeld informeren over de klassenindeling, de selectie van de in het akkoord betrokken vermogensverschaffers en het akkoordaanbod per klasse.63 Om te kunnen beoordelen of het akkoord redelijk en eerlijk is, zal bovendien inzicht moeten worden gegeven in de financiële situatie van de schuldenaar. Welke informatie daartoe op grond van art. 375 lid 2 sub d Fw door de schuldenaar moet worden verstrekt, is volgens de toelichting afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De WHOA bevat op dit punt enige flexibiliteit. “Veelal zal het gaan om (historische en vooruitkijkende) informatie over de vermogenspositie (de balans), de resultaten (de verlies- en winstrekening) en de liquiditeitspositie (de herkomst en besteding van middelen en de liquiditeitsprognose) van de schuldenaar”, aldus de wetgever.64

Ook dient een vermogensverschaffer op basis van de informatie te kunnen inschatten of het akkoord noodzakelijk is om een dreigend faillissement af te wenden en of het akkoord redelijk is.65 Een akkoord is redelijk wanneer het aan de best interests-test en aan de twee voorwaarden voor cross class cram down voldoet.66 Om na te kunnen gaan of het akkoord daaraan voldoet, is in de eerste plaats een waardering van de verwachte opbrengst bij een vereffening in faillissement noodzakelijk.67 De wetgever verduidelijkt dat liquidatie in faillissement ook kan resulteren in een (gedeeltelijke) going concern-verkoop.68 Wanneer de mogelijkheid voor een dergelijke verkoop zich voordoet, dient in dat geval de waarde die met een going concern-verkoop wordt gerealiseerd te worden vermeld in het akkoord.69

236. Om de in art. 384 lid 4 sub a Fw vervatte eerlijkheidsnorm te kunnen toepassen is vaststelling van de reorganisatiewaarde cruciaal. Deze waarde dient op grond van art. 375 lid 1 sub e Fw te worden verstrekt. De schuldenaar dient te vermelden op welke uitgangspunten en aannames de waardering van de vereffeningswaarde en de reorganisatiewaarde zijn gestoeld. Op die manier kunnen vermogensverschaffers de waardeberekeningen verifiëren.70 De wetgever verplicht de schuldenaar niet om deze waarderingen door een onafhankelijke deskundige te laten uitvoeren. Uit de toelichting blijkt dat de reden daarvoor is dat een dergelijke verplichting naar verwachting een te hoge drempel voor mkb-ondernemingen zou opwerpen. De wetgever voegt daaraan toe dat in de huidige akkoordregelingen evenmin een dergelijke verplichting bestaat. Daar kan natuurlijk tegenin worden gebracht dat de huidige regelingen geen cross class cram down-mogelijkheid bevatten. De wetgever merkt verder op dat een door een vermogensverschaffer ingeschakelde deskundige “niet werkelijk onafhankelijk te noemen” is, en verwacht dat vermogensverschaffers meer vertrouwen zullen hebben in rapportages die worden opgesteld door deskundigen die door de rechtbank worden benoemd. Art. 378 lid 6 en 384 lid 6 Fw bieden de rechter de mogelijkheid een deskundige te benoemen. Ook is mogelijk dat de op grond van art. 371 Fw benoemde herstructureringsdeskundige een waardering uitvoert of laat uitvoeren. De WHOA verplicht de aanbieder van het akkoord dus niet om een waarderingsrapport op te laten stellen. Een schuldenaar die de kansen op de totstandkoming van het akkoord wil vergroten, is gebaat bij een grondige voorbereiding. Zeker wanneer de schuldenaar voorziet dat er waarderingsdiscussies gevoerd zullen worden, doet hij er dus verstandig aan alvast waarderingsrapporten te laten opstellen. Zo komt hij goed beslagen ten ijs.71

Ten slotte dient het voor vermogensverschaffers duidelijk te zijn hoe zij nadere informatie kunnen verkrijgen en wanneer en op welke wijze de stemming plaats zal vinden.72

237. Art. 375 lid 3 Fw opent de mogelijkheid bij of krachtens AMvB nadere regels te stellen over de informatie die in of bij het akkoord moet worden verstrekt. Ook kunnen nadere regels worden gemaakt over de manier waarop deze informatie dient te worden verstrekt. Ten slotte opent dit artikellid – in lijn met art. 8 lid 2 Herstructureringsrichtlijn – de mogelijkheid een standaardformulier te maken. Door de lijst van te verschaffen informatie niet limitatief te maken, de mogelijkheid te openen dat deze lijst bij of krachtens AMvB wordt aangevuld én door een algemene en open norm in de aanhef van de bepaling op te nemen, bevat de WHOA een evenwichtige en flexibele regeling op het punt van de informatieverschaffing. De wetgever komt daarmee tegemoet aan de bezwaren die tegen art. 370 Voorontwerp WCO II zijn geuit.73

De WHOA kiest niet voor een Amerikaans systeem, waarin de rechter voordat de stemming kan aanvangen moet beslissen of er afdoende informatie is verschaft. Zoals besproken bestaat er in de Verenigde Staten doorgaans de nodige discussie over de goedkeuring van het disclosure statement, met de nodige vertraging en extra kosten als gevolg.74 De Nederlandse wetgever kiest voor flexibiliteit. De vraag of de informatieverschaffing toereikend is kan aan bod komen in het kader van de homologatie.75 Art. 384 lid 2 sub c Fw geeft de rechter de bevoegdheid om (al dan niet ambtshalve) de homologatie te weigeren wanneer het akkoord of de daaraan gehechte bescheiden niet alle in artikel 375 voorgeschreven informatie omvat.76 Het bestaan van deze weigeringsgrond kan ook al in een eerder stadium aan bod komen in het kader van de geschillenregeling. De aanbieder van het akkoord kan de rechter verzoeken zich uit te laten over de inhoud van de informatie die in of bij het akkoord is verschaft, inclusief de overlegde waarderingen en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en aannames.77 Een verzoek om een tussentijds rechterlijk oordeel kan niet worden gedaan door een vermogensverschaffer. Een vermogensverschaffer die meent dat er onvoldoende informatie is verstrekt, kan de aanbieder van het akkoord om opheldering vragen.78 Mocht de aanbieder van het akkoord geen of in de ogen van de vermogensverschaffer ondeugdelijke informatie verschaffen, dan kan hij (aangeven) tegen het akkoord (te gaan) stemmen. Het is dan aan de aanbieder van het akkoord om een afweging te maken van de kosten en baten van een geschilprocedure ex art. 378 Fw. Hij kan ook besluiten het risico te nemen en de beslissing van de rechter in de homologatiefase af te wachten.79