Rb. Limburg, 04-03-2015, nr. 3769698 CV EXPL 15-432

Het spoedeisend belang is genoegzaam gebleken.

Om een voorziening te kunnen treffen als gevorderd, moet van tevoren worden vastgesteld of er een reële kans bestaat dat [eiser] het gelijk aan zijn zijde zal krijgen als één van de partijen een bodemprocedure begint. Daarvoor is deze kortgedingprocedure bedoeld. Daarbij dient de kantonrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte onderzoeksmogelijkheden die het kort geding hem biedt, aangezien formele bewijslevering in deze procedure in beginsel niet plaatsvindt.

De kern van dit geschil betreft het antwoord op de vraag of Arcus (de inlener/opdrachtgever) of Randstad (de payrollonderneming) als werkgever van [eiser] moet worden aangemerkt.

Voor het antwoord op de vraag dient ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad – onder meer – te worden gekeken naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de bedoeling van partijen) en de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

Tussen partijen is niet in geschil is dat de overeenkomst die [eiser] op 13 oktober 2003 met Start Uitzendbureau B.V. aanging een uitzendovereenkomst

als bedoeld in artikel 7:690 BW was, waarbij [eiser] bij Arcus als hoofd unit bureau te werk werd gesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 7:690 BW, de inhoud van deze uitzendovereenkomst en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven, kan bezwaarlijk een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Arcus worden aangenomen. Tot 1 februari 2008 is de arbeidsrechtelijke positie van [eiser] niet veranderd.

Met ingang van 1 februari 2008 is [eiser] met P/flex een overeenkomst aangegaan. De kop en de inhoud van die overeenkomst (zoals die in rechtsoverweging 2.4. van dit vonnis is weergeven) is duidelijk: P/flex wordt aangeduid als de werkgever waarbij [eiser] in dienst treedt; [eiser] zal werkzaam zijn voor de opdrachtgever van P/flex. Op het moment van het aangaan van deze overeenkomst was voor beide partijen duidelijk dat die opdrachtgever ongewijzigd Arcus bleef en dat ook de functie die [eiser] uitoefende niet veranderde. Bij brief van 20 maart 2008 is dit door P/flex aan [eiser] bevestigd. Verder is in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk de VPO-CAO (behoudens in de arbeidsovereenkomst opgenomen afwijkingen) van toepassing verklaard. Op grond van het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat [eiser], ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met P/flex, wist althans behoorde te weten, dat hij alleen met díe partij een arbeidsovereenkomst aanging.

Uit de wijze waarop partijen vervolgens feitelijk uitvoering aan die arbeidsovereenkomst hebben gegeven, volgt dat voorshands moet worden geoordeeld dat het niet de bedoeling van Arcus is geweest om een arbeidsovereenkomst met [eiser] aan te gaan. De door [eiser] in dit verband aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Voor de kantonrechter is van doorslaggevend belang dat na 1 februari 2008 [eiser] voortdurend in dienst van P/flex (en later Randstad) is gebleven. In die positie van [eiser] is na 1 februari 2008 op geen enkel moment verandering gekomen; [eiser] is nimmer rechtstreeks een arbeidsovereenkomst met Arcus aangegaan. Dat er in de periode na 1 februari 2008 constructies door Arcus en/of Randstad zijn bedacht om de ontslagbescherming van [eiser] te omzeilen of te verminderen, is niet gesteld of gebleken. Arcus heeft gemotiveerd toegelicht op welke punten de posities van de negen Arcus Contracting werknemers (die inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Arcus of een aan haar gelieerde b.v. ’s hebben) afwijken van de situatie waarin [eiser] verkeert. Dat de situatie van [eiser] identiek is aan de situatie van deze negen medewerkers is aldus niet aannemelijk geworden, zodat [eiser] zich hierop niet kan beroepen.

Daarnaast staat als onweersproken vast dat de betaling van het loon door P/flex (later: Randstad) heeft plaatsgevonden. Naast de loonbetalingen door P/flex, is [eiser] er na 1 februari 2008 ook anderszins aan herinnerd dat P/flex zijn werkgever was. Ter zitting heeft mevr. [medewerkster Randstand] van Randstad namelijk verklaard dat jaarlijkse verhogingen van het loon (op grond van de toepasselijke cao) aan medewerkers van Randstad (dus inclusief [eiser]) werden gecommuniceerd. [eiser] heeft ter zitting niet weersproken dat hij deze brieven van Randstad heeft ontvangen. Evenmin heeft hij betwist dat die brieven werden geopend met de mededeling dat “hierbij bevestigen wij (kantonrechter: Randstad) dat de arbeidsovereenkomst aan verandering onderhevig is”. Verder heeft [eiser] niet betwist dat hij in de periode eind 2014 tot begin 2015 nog regelmatig met een collega van [medewerkster Randstand] contacten heeft gehad. [medewerkster Randstand] stelt dat er in die periode 22 maal gecorrespondeerd is met [eiser] (niet zijnde “algemene correspondentie”), maar bijvoorbeeld in kwesties waarin bleek dat er teveel loon aan [eiser] was uitbetaald of dat er problemen waren met de EHBO-vergoeding. Zonder nadere toelichting, die evenwel niet is gegeven, kan niet worden ingezien waarom [eiser] zich hiervoor tot Randstad heeft gewend, indien hij van mening zou zijn dat dit niet zijn “feitelijke” werkgever betrof.

De omstandigheid dat [eiser] elf jaar lang voor één opdrachtgever in dezelfde functie heeft gewerkt, brengt nog niet mee dat [eiser] daarom als werknemer van Arcus moet worden aangemerkt. Arcus heeft ter zitting toegelicht waarom zij verplicht is om flexmedewerkers en payrollmedewerkers (inclusief [eiser]) op dezelfde wijze te honoreren als medewerkers die krachtens arbeidsovereenkomst bij haar in dienst zijn. Ook ten aanzien van de vakantie- en verlofdagen heeft Arcus genoegzaam toegelicht waarom [eiser] in de pas heeft gelopen met medewerkers die krachtens arbeidsovereenkomst voor Arcus werkzaam zijn. In deze omstandigheden kunnen dus evenmin aanknopingspunten worden gevonden ter onderbouwing van de stelling dat er “feitelijk” sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Arcus en [eiser].

De vorderingen van [eiser] jegens Arcus nemen als uitgangspunt dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en Arcus bestaat. Nu voorshands moet worden geoordeeld dat die arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Arcus niet is komen vast te staan, ontberen de jegens Arcus ingestelde vorderingen van [eiser] een grondslag. De jegens Arcus ingestelde vorderingen worden mitsdien afgewezen.

[eiser] heeft gevorderd om Arcus en Randstad hoofdelijk te veroordelen om hem weder te werk te stellen en zijn laatstelijk (in de functie van hoofd unit bureau) verdiende loon door te betalen. Wat resteert is dus de beoordeling van de vorderingen die zijn gericht tegen Randstad.

Ter onderbouwing van zijn jegens Randstad ingestelde vordering tot wedertewerkstelling in de functie van hoofd unit bureau, heeft [eiser] het volgende aangevoerd. Op grond van de (bijlage behorende bij de) VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, rust op payrollondernemingen de inspanningsverplichting om te zoeken naar nieuwe, passende werkzaamheden voor werknemers als [eiser]. Volgens [eiser] heeft Randstad daartoe onvoldoende inspanningen verricht, zowel binnen Arcus als bij anderen. Verder verwijt [eiser] Randstad dat zij onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de reden van de opzegging van de payrollopdracht door Arcus. Op grond van de VPO-CAO dient de payrollonderneming namelijk te onderzoeken of de opdrachtgever waar laatstelijk de werkzaamheden werden verricht (in casu: Arcus), bevordert dat het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel wordt toegepast en er geen sprake is van willekeur.

Door Randstad is niet weersproken dat de door [eiser] bedoelde VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling in het onderhavige geval moet worden toegepast, zodat dit tussen partijen vaststaat. Uit de door Randstad overgelegde producties 1 en 4 blijkt dat er door haar wel degelijk onderzoek bij Arcus is gedaan naar de reden van de opzegging van de payrollopdracht. Voorts heeft Randstad voldoende aannemelijk gemaakt dat de functie van hoofd unit bureau uniek en niet-uitwisselbaar is. [eiser] miskent met zijn betoog dat op grond van de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling de payrollonderneming slechts bevordert (cursivering kantonrechter) dat het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel wordt toegepast. Dat er sprake is van willekeur is evenmin aannemelijk geworden, aangezien zowel Randstad als Arcus bij herhaling te kennen hebben gegeven dat de functie van hoofd unit bureau slechts bestaansrecht zou hebben tot de nieuwbouw van Arcus zou zijn gerealiseerd. Vast staat dat [eiser] sinds 1 januari 2015 in het herplaatsingstraject zit. Uit de door Randstad overgelegde producties blijkt genoegzaam dat Randstad tot op dit moment voldoende inspanningen heeft verricht om [eiser] – zowel binnen als buiten Arcus – te herplaatsen. Zo heeft Randstad navraag gedaan om [eiser] binnen Arcus te herplaatsen. Dit bleek evenwel niet mogelijk. Aan de hand van productie 16 heeft Randstad onderbouwd welke acties zij heeft verricht om [eiser] buiten Arcus te herplaatsen. Bovendien wijst Randstad er terecht op het herplaatsingstraject van [eiser] minimaal vier maanden duurt en dus op dit moment nog helemaal niet is afgerond. De vordering om Randstad te veroordelen om [eiser] weder te werk stellen in de functie van hoofd unit bureau, is derhalve niet toewijsbaar.

Niet in geschil is dat Randstad vanaf 1 januari 2015 (datum waartegen de payrollopdracht door Arcus is opgezegd) loon heeft betaald aan [eiser], te weten 90% van het loon in de laatst beëindigde terbeschikkingstelling. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of Randstad aldus aan de op haar rustende loonbetalingsverplichting voldoet. Volgens Randstad is dit het geval. Volgens [eiser] heeft hij daarentegen recht op betaling van 100% van het loon in de laatst beëindigde terbeschikkingstelling. [eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Randstad zich niet op zorgvuldige wijze van haar inspanningsverplichting heeft gekweten. In de vorige rechtsoverweging is reeds geoordeeld dat dit verwijt geen doel treft. Het kan dus thans geen grondslag vormen voor toewijzing van de loonvordering. Verder heeft [eiser] aangevoerd dat hij door P/flex niet voldoende geïnformeerd is over zijn arbeidsvoorwaarden. Randstad heeft evenwel als productie 7 een opgaveformulier van P/flex overgelegd dat door [eiser] op 30 januari 2008 is ondertekend en waarmee hij verklaart een exemplaar van de Payroll-CAO (kantonrechter: VPO-CAO) te hebben ontvangen. Hiermee staat vast dat de VPO-CAO op dat moment aan [eiser] is verstrekt. In de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en P/flex (later Randstad) is deze VPO-CAO uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Dat op grond van de VPO-CAO een werknemer recht heeft op 90% van het laatstverdiende loon indien de werknemer niet meer werkzaam is, staat niet ter discussie. De conclusie is mitsdien dat Randstad terecht is overgegaan tot betaling van 90% van het laatstverdiende loon vanaf 1 januari 2015, zolang [eiser] niet werkzaam is. De loonvordering van [eiser] jegens Randstad mist derhalve een grondslag en wordt eveneens afgewezen.

[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Arcus worden tot op heden begroot op

€ 600,00 aan salaris gemachtigde (conform aanbeveling tarieven korte gedingen kanton- en handelszaken, vastgesteld door het LOVCK op 9 december 2013). De door Arcus gevorderde nakosten zullen op hierna in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen.

De proceskosten aan de zijde van Randstad worden eveneens begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde. Nu zulks niet door Randstad is gevorderd, kan die proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.