14.3.2.3 Op welke wijze wordt de dubbele belasting voorkomen wanneer art 4, lid 1, betrekking heeft op thin capitalisationregels en het arm’s lengthbeginsel door een van de staten niet in acht is genomen?

Wanneer het land van de debiteur rente in aftrek weigert op grond van een nationale thin capitalisationregel en het land van de crediteur deze rente belast, doet zich dubbele heffing voor. Is de dubbele belastingheffing ontstaan omdat een van de staten het arm’s length-beginsel niet in aanmerking heeft genomen dan voorziet het arbitrageverdrag in een procedure. Zij heeft als doel om de dubbele heffing weg te nemen. Art. 14 Arbitrageverdrag omschrijft wanneer de dubbele belastingheffing op de winst geacht wordt te zijn afgeschaft, namelijk wanneer ‘a) of wel de winst is opgenomen in de fiscale winstberekening in slechts één Staat; b) of wel de op deze winst te heffen belasting in één Staat wordt verminderd met een bedrag dat gelijk is aan de op deze winst in de andere Staat geheven belasting’.1

Heeft het land van de debiteur zijn thin capitalisationregels in strijd met het arm’s length-beginsel toegepast dan zal de uitkomst van de arbitrageprocedure zijn dat de verplichting om de dubbele heffing weg te nemen op dit land rust. Het land van de debiteur zal dan alsnog aftrek van de rente moeten verlenen.

Is de thin capitalisationregel in overeenstemming met het arm’s length-beginsel toegepast, dan heeft het land van de debiteur de renteaftrek terecht geweigerd. De verplichting om de dubbele heffing weg te nemen rust dan op het land van de crediteur.2 Op grond van art. 14, onderdeel a, Arbitrageverdrag kan de winst van de crediteur dan met het bedrag van de rente worden verlaagd. Tegelijkertijd zal het land van de crediteur echter een secundaire correctie door willen voeren om de aangepaste winst in overeenstemming te brengen met de feitelijk behaalde winst. Om dit te bereiken kan het land van de crediteur een dividenduitkering fingeren. In feite is de rente dan geherkwalificeerd in dividend. Het komt mij voor dat het land van de crediteur dan op grond van art. 14 Arbitrageverdrag verplicht is om deze geherkwalificeerde rente voor de toepassing van zijn nationale moeder-dochterregime te behandelen als dividend. De dubbele heffing wordt dan weggenomen als ten aanzien van dit dividend aan de voorwaarden van het moeder-dochterregime wordt voldaan.3