Rb. Gelderland, 25-05-2022, nr. C/05/387710 / HA ZA 21-227

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank neemt de inhoud van het tussenvonnis van 19 januari 2022 hier over. In dat tussenvonnis is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van een mogelijke voordeelstoerekening aan [eiser] door de besparing van kosten voor een gereguleerde verwijdering van asbest (r.o. 4.16). Daarnaast is [eiser] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of en in hoeverre de kosten die zijn opgenomen in het rapport van Strien ook de kosten voor de nog niet verrichte werkzaamheden bevatten (r.o. 4.17).

Vermeerdering eis

[eiser] heeft in zijn akte na tussenvonnis zijn eis vermeerderd door het door hem gevorderde bedrag van vervangende schadevergoeding te verhogen van € 49.792,71 naar € 54.470,86 (vergelijk r.o. 3.1 van het tussenvonnis). Tegen de eisvermeerdering heeft [gedaagde] geen formeel bezwaar gemaakt. De rechtbank acht de vermeerdering van eis niet in strijd met de goede procesorde en zal bij de beoordeling uitgaan van deze vermeerderde eis.

Volgens [eiser] zijn de kosten voor de kunststof schuifpui niet in de kostenraming van Strien opgenomen, terwijl hij daar wel voor heeft betaald. [eiser] stelt dat [gedaagde] deze pui nog zou vervangen, maar dat niet heeft gedaan. De kosten voor de pui moeten daarom volgens [eiser] worden verrekend met het restant van de aanneemsom, waardoor [gedaagde] daarvoor nog een bedrag van € 200,- aan hem is verschuldigd. Ook is volgens [eiser] de kostenraming in het rapport van Strien niet meer reëel, omdat de bouwkosten na dat rapport fors zijn gestegen. [eiser] heeft zijn vordering tot betaling van schadevergoeding daarom vermeerderd met een correctie van 4,4 % voor de gestegen bouwkosten over zowel 2021 als 2022.

[gedaagde] betwist dat de pui niet in overeenstemming was met de afspraken tussen partijen en betoogt dat deze passend gemaakt kon worden als hij tot het werk zou zijn toegelaten door [eiser]. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] geen extra schade geleden door de gestelde kostenstijgingen, die volgens hem ook al zijn verdisconteerd in de gevorderde wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Niet uitgevoerde werkzaamheden - schuifpui

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] een schuifpui zou leveren met HR++ glas. Volgens [eiser] waren partijen een kunststof schuifpui overeengekomen, waarvoor hij een bedrag van € 2.450,00 aan [gedaagde] heeft betaald. De door [gedaagde] geplaatste schuifpui is volgens [eiser] een beschadigde en gebruikte houten schuifpui zonder HR++ glas. Uit de stempel op het glas volgt volgens hem dat deze schuifpui 30 jaar oud is. Hij heeft de schuifpui niet aanvaard, maar wilde deze wel voorlopig houden, omdat de dakkapel anders open was. [eiser] verwijst hierbij naar een foto van een stempel in het glas en een Whatsapp bericht. Volgens hem hadden partijen afgesproken dat [gedaagde] de schuifpui zou vervangen op het moment dat hij ook de kunststof kozijnen zou plaatsen, maar is dit niet meer gebeurd. [gedaagde] voert aan dat hij de schuifpui speciaal vanuit België heeft laten komen en dat de leverancier ook bereid was de schuifpui terug te nemen, maar dat [eiser] dat niet wilde. Volgens [gedaagde] is de schuifpui conform afspraak en heeft [eiser] de schuifpui – nadat [gedaagde] had laten zien dat daar wel HR++ glas in zat – alsnog aanvaard.

Het staat vast dat [gedaagde] een houten schuifpui heeft geplaatst. Het Whatsapp bericht en de overgelegde foto ondersteunen de stelling van [eiser] dat het om een oude schuifpui gaat die hij niet heeft aanvaard. [gedaagde] heeft dit onvoldoende onderbouwd betwist. Zo heeft [gedaagde] geen factuur of verklaring overgelegd van de Belgische leverancier. Hij voert aan dat hij aan de hand van een typenummer de gestelde onvolkomenheden heeft weerlegd, maar welk nummer dat is en in hoeverre dat nummer inderdaad een onderbouwing is dat de schuifpui in overeenstemming is met de overeenkomst, onderbouwt hij niet. De rechtbank gaat daarom uit van de stelling van [eiser] dat de schuifpui niet voldoet aan de overeenkomst. [gedaagde] heeft niet betwist dat [eiser] een bedrag van € 2.450,00 heeft betaald voor de schuifpui. Dit bedrag zal daarom in mindering komen op het restantbedrag van de aanneemsom van € 2.500,00 (zie r.o. 4.19 van het tussenvonnis). Dat betekent dat een restantbedrag van € 50,00 in mindering zal strekken van de te vergoeden schade en niet, zoals [eiser] aanvoert, nog een bedrag van € 200,00 daarbij zou moeten worden opgeteld.

Gestegen bouwkosten

[eiser] vordert vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW, vanwege de tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Hij begroot daarbij de door hem geleden schade op het bedrag van de herstelkosten, zoals opgenomen in het rapport van Strien. In geval van een vordering tot vervangende schadevergoeding moet de schade worden begroot op basis van de vermogensvermindering die op het moment van de niet-nakoming door [eiser] is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geweest als [gedaagde] de overeenkomst wel behoorlijk was nagekomen.1.Dat nadien de bouwkosten zijn gestegen is daarom in het kader van deze vordering tot vervangende schadevergoeding geen omstandigheid die kan worden meegewogen. De rechtbank zal daarom de door [eiser] gevorderde verhoging van 4,4 % voor de gestegen bouwkosten over 2021 en 2022 afwijzen.

Schade en voordeelstoerekening

[gedaagde] heeft met betrekking tot een mogelijke voordeelstoerekening aan [eiser] aangevoerd dat [eiser] kosten heeft bespaard, omdat [gedaagde] asbest van vrijwel het gehele dak en de daaronder liggende ruimte heeft gesaneerd. Volgens [gedaagde] is voldaan aan de vereisten van voordeelstoerekening, omdat [eiser] anders zelf de asbest op eigen kosten had moeten laten verwijderen. Volgens [eiser] heeft hij geen voordeel gehad door de gedeeltelijke verwijdering van asbest door [gedaagde], omdat er helemaal geen noodzaak bestond om de aanwezige asbestplaten te verwijderen.

Zoals geoordeeld in r.o. 4.7 van het tussenvonnis was [gedaagde] nalatig in de uitvoering van de overeenkomst door [eiser] niet te melden dat sprake was van asbesthoudende platen in het dak en door deze (deels) op onzorgvuldige wijze te verwijderen. Om het door [gedaagde] gestelde voordeel mee te kunnen wegen in de begroting van de door [eiser] geleden schade moet allereerst sprake zijn van een voordeel dat [eiser] zonder genoemde tekortkoming van [gedaagde] niet zou hebben gehad.2.De vraag die daarvoor moet worden beantwoord is of [eiser] kosten zou hebben gemaakt voor het saneren van het asbesthoudend dakbeschot indien [gedaagde] [eiser] wel tijdig zou hebben geïnformeerd en deze kosten niet heeft gemaakt vanwege de tekortkoming van [gedaagde].

De overeenkomst tussen partijen bevat onder meer het plaatsen van dakramen en een dakkapel. Voor het aanbrengen daarvan is het noodzakelijk om openingen in het dak te zagen, waardoor ook in het asbesthoudend dakbeschot gezaagd zou moeten worden. Het is een feit van algemene bekendheid dat in een dergelijk geval eerst het aanwezig asbesthoudend materiaal moet worden verwijderd. Bovendien is door [eiser] in de dagvaarding aangevoerd dat [gedaagde] niet alleen het dak, maar ook de asbesthoudende platen zou verwijderen (r.o. 4.2 van het tussenvonnis). De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stelling van [eiser] in zijn antwoordakte dat de asbestplaten helemaal niet verwijderd hadden hoeven worden. De rechtbank is daarom van oordeel dat indien [gedaagde] niet was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op dit punt, [eiser] kosten had moeten maken om het asbesthoudende dakbeschot te laten verwijderen. Er is daarom sprake van een causaal verband tussen de tekortkoming van [gedaagde] en de besparing van deze kosten door [eiser].

Vervolgens moet beoordeeld worden of het redelijk is om de door [gedaagde] gestelde voordelen in rekening te brengen bij de vaststelling van de door [gedaagde] te vergoeden schade. [gedaagde] stelt dat bij het begroten van de schade rekening moet worden gehouden met een voordeel van in totaal € 9.340,00. Volgens [eiser] zijn de kosten voor sanering door het handelen van [gedaagde] hoger, omdat het verwijderen, afvoeren en vrijgeven van hele platen in één keer minder had gekost dan de saneringskosten die hij nu moet maken. Er is volgens hem daarom geen sprake van voordeel, maar van nadeel. En als er wel sprake is van voordeel, dan komt dat voordeel volgens [eiser] veel lager uit dan door [gedaagde] is gesteld.

De rechtbank stelt voorop dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de saneringskosten die [eiser] moet maken doordat [gedaagde] een deel van het asbesthoudend dakbeschot onzorgvuldig heeft verwijderd en de kosten die [eiser] zou hebben gemaakt als [gedaagde] niet was tekortgeschoten. Voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding neemt de rechtbank het rapport van Strien als uitgangspunt (r.o. 4.15 van het tussenvonnis). De rechtbank zal vervolgens beoordelen of en hoeveel voordeel daarop redelijkerwijs in mindering gebracht zou moeten worden.

Indien [gedaagde] [eiser] tijdig zou hebben gewaarschuwd voor het asbesthoudend dakbeschot, dan had [eiser] eerst kosten moeten maken voor het aanvragen van een sloopvergunning met een asbestinventarisatie, voordat hij het asbesthoudend materiaal mocht laten verwijderen. Vervolgens had [eiser] kosten moeten maken voor het laten verwijderen van het asbesthoudend dakbeschot. Door de tekortkoming van [gedaagde] heeft [eiser] deze kosten niet gemaakt. De rechtbank acht het daarom redelijk om die kosten als voordeel in mindering te brengen van de gevorderde schadevergoeding. Wat betreft de hoogte van deze kosten oordeelt de rechtbank als volgt.

Voor de aanvraag van een sloopvergunning met asbestinventarisatie wordt uitgegaan van het bedrag van € 2.500,00 zoals ook opgenomen in het rapport van Strien. Voor het verwijderen en afvoeren van het asbest gaat [gedaagde] uit van een hoeveelheid van 2 maal 140 m2. Daarbij is zijn stelling dat hij zowel asbest uit het dak, als uit de onderliggende ruimte van de woning heeft verwijderd. [gedaagde] onderbouwt dit niet en [eiser] betwist het aantal vierkante meters. Uit de stukken en meer specifiek uit het rapport van Best Vision Inventarisatie BV (hierna: Best Vision) volgt dat er asbestplaten (eternitplaten) aanwezig waren in het dakbeschot. Nergens blijkt uit dat er ook asbesthoudend materiaal aanwezig was in de onderliggende ruimte van de woning. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de kosten die [gedaagde] heeft genoemd voor het verwijderen van asbest ‘uit de ruimte’. De rechtbank gaat bij de beoordeling van de voordeelstoerekening uit van 140 m2 asbesthoudend dakbeschot en niet van de 90 m2, zoals [eiser] betoogt. Het gaat namelijk om de kosten die [eiser] heeft bespaard, doordat [gedaagde] hem - ten onrechte - niet heeft gewaarschuwd dat sprake was van asbesthoudend dakbeschot dat gesaneerd had moeten worden, voordat de werkzaamheden van [gedaagde] konden worden voortgezet. Had [gedaagde] dat wel gedaan, had [eiser] alle 140 m2 asbesthoudende dakbeschot moeten laten verwijderen. Volgens de berekening van [gedaagde] zou het voordeel dat [eiser] heeft gehad, doordat hij 140 m2 asbest van het dakbeschot niet hoefde te laten verwijderen en afvoeren, neerkomen op een bedrag van € 1.960,00 + € 840,00 (de helft van het bedrag van de berekening van [gedaagde], omdat de rechtbank uitgaat van 140 m2 en niet van 280 m2) = € 2.800,00.

[eiser] betoogt vervolgens - aan de hand van offertes - dat moet worden uitgegaan van een voordeel van hooguit € 4.600,00. Bij zijn berekening gaat hij alleen uit van de kosten voor het verwijderen en afvoeren van het asbesthoudend materiaal. De rechtbank gaat daarom uit van de berekening van [gedaagde], dat neerkomt op een bedrag van € 2.800,00. Samen met de kosten voor de aanvraag van een sloopvergunning met een asbestinventarisatie zal de rechtbank bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening houden met een voordeel voor [eiser] met een totaalbedrag van € 5.300,00 (€ 2.800,00 + € 2.500,00). Daarmee begroot de rechtbank de vervangende schadevergoeding op een bedrag van € 49.792,71 - € 5.300,00 = € 44.492,71. Daarop dient € 50,00 aan restant aanneemsom in mindering te worden gebracht (zie 2.7 hiervoor), zodat de rechtbank een bedrag van € 44.442,71 zal toewijzen. Ook de gevorderde wettelijke rente zal - als onweersproken - vanaf 23 april 2021 worden toegewezen.

Kosten om de schade vast te stellen en buitengerechtelijke kosten

[eiser] vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW betaling van de kosten voor het rapport van Strien (€ 1.264,45) en van de kosten voor het rapport van Best Vision (€ 1.955,82). Deze kosten zijn door [gedaagde] niet betwist en zullen met de gevorderde wettelijke rente daarover worden toegewezen.

Ook vordert [eiser] op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 1.540,24. Door [eiser] is voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal daarom worden toegewezen.

Proceskosten

Gelet op het voorgaande zal [gedaagde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- explootkosten € 116,20

- griffierecht € 1.166,00

- salaris advocaat € 3.342,00 (3 punten x tarief IV)

Totaal € 4.624,20

De rechtbank

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 44.442,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2021 tot de dag van de algehele betaling;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 1.264,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2021 tot de dag van de algehele betaling;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 1.955,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2021 tot de dag van de algehele betaling;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 1.540,24;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 4.624,20 te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis in het incident, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, begroot op € 163,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving voor wat betreft de nakosten en vanaf betekening voor wat betreft de verhoging;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Hilberink en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter mr. G.J. Meijer op 25 mei 2022.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisende partij] heeft aan [gedaagde partij] opdracht verstrekt tot het vervangen van het dak van de woning van [eisende partij] en het plaatsen van een dakkapel.

De werkzaamheden zijn gestart op 14 april 2020.

Op 24 april 2020 heeft [eisende partij] via Whatsapp aan [gedaagde partij] laten weten niet tevreden te zijn met de kwaliteit van de werkzaamheden. [eisende partij] heeft meegedeeld het laatste deel van de aanneemsom pas te zullen betalen bij oplevering omdat hij problemen verwacht en geld achter de hand wil houden om mensen in te kunnen huren bij gebreken.

Op 12 mei 2020 heeft [eisende partij] per Whatsapp aan [gedaagde partij] meegedeeld:

Je krijgt geen enkele cent meer en het blijft bij de afgesproken vaste prijs je hebt met vandaag betaalde 2250 euro 20000 ontvangen de rest krijgt je via [betrokkene 1] als alle werkzaamheden heden klaar zijn en niet eerder, en met kwaliteit spullen zoals afgesproken en echt helemaal af zolang het dus niet af is wordt er geen cent meer betaald En mocht de werkzaamheden heten niet naar tevreden het zijn gemaakt zal ik een ander bedrijf inhuren en de rekening is uiteraard voor jou.

[gedaagde partij] heeft daar op 12 mei 2020 op geantwoord met “Is goed meneer”.

In opdracht van [eisende partij] heeft de heer ing. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) van [naam bedrijf 1] de kwaliteit van het werk onderzocht. In zijn rapport van 19 september 2020 schrijft [betrokkene 2] :

over de voorzijde van het dak:

Foto 02: Het dakvlak aan de voorzijde is nog geheel voorzien van de oorspronkelijke betimmering. Er is een enkele balk aangebracht als moerbalk voor de dakkapelconstructie welke een overspanning heeft van ca. 6 meter.

Foto 03: De goten zijn hergebruikt terwijl het dakconstructie pakket dikker is geworden. Hierdoor hadden de goten vernieuwd moeten worden. Er is in het geheel geen verankering toegepast van de pannen en hulpstukken.

Foto 04: Er zijn 2 verschillende kleuren dakpannen toegepast. Aan de linkerzijde is goed zichtbaar dat de kantpannen afwijkend zijn van de overige pannen.

over de achterzijde van het dak:

Foto 05: (…) In het dakkapel is een houten schuifpui aanbracht. De overige kozijnen zijn niet geleverd en geplaatst.

Foto 06: Het dakvenster is scheef in het dakvlak aangebracht.

Foto 07: Ter plaatse van het balkon is geen isolatie toegepast onder de dakbedekking. De onderliggende beplating is onregelmatig en vertoont wisselingen waardoor de dakbedekking snel verouderd en er condensvorming onder de beplating kan ontstaan. Tevens is er geen correct afschot aangebracht.

Foto 08 en 09: Er zijn geen waterwerende voorzieningen getroffen in het metselwerk (insnijdingen). De aansluiting tussen het platte- en hellende dak is niet voorzien van een waterkering en koude brug onderbreking.

Foto 10: De dakranden van het hellende dak is niet afgewerkt.

Foto 11: De goot is hergebruikt en foutief aangebracht waardoor zichtbare lekkage zijn ontstaan.

Foto 12: De pannen op het dakvlak van de dakkapel liggen met de nokken op de dakbedekking waardoor deze bij opwarming van de dakbedekking lekkages kunnen veroorzaken.

Foto 14: De toegepaste profielplaat voor de dakdoorvoer is niet geschikt voor de aanwezige buis.

over de dakkapel:

Foto 12: Dakrand dakkapel; Er is afschot toegepast in het dak, echter heeft de dakrand eenzelfde afschot.

Foto 13: De diverse aansluitingen met de dakpannen vertonen openingen. Dit betreffen potentiële lekkages.

Foto 16: De afwerking van de zijwangen is onregelmatig en onvoldoende geventileerd aangebracht.

en over de nok:

Foto 15: (…) de nokvorsten zijn niet mechanisch bevestigd.

[betrokkene 2] concludeert dat de wijze waarop het dak is vernieuwd niet deugdelijk is en niet volgens goed vakmanschap is geschied. De wijze van het monteren en aanbrengen van de verschillende draagconstructies is van onvoldoende kwaliteit en dimensionering. Afwerkingen en aansluitingen vertonen onregelmatigheden en gebreken of zijn in het geheel niet aangebracht. De geplaatste houten schuifpui veroorzaakt het vervormen van de vloerconstructie waardoor de schuifpui niet goed functioneert.

Het rapport vermeldt verder dat er in de woning asbestverdachte restanten van plaatmateriaal zijn aangetroffen. Daarover schrijft [betrokkene 2] :

De aangebrachte dakconstructie [dient] verwijderd te worden om alle mogelijk achter gebleven vezels te kunnen verwijderen. (…) Tevens is het aanpassen van de huidige dakconstructie noodzakelijk om de toevoeging van gewicht door houtenbeplating en isolatie te kunnen dragen.

Op 18 november 2020 heeft de gemachtigde van [eisende partij] [gedaagde partij] gesommeerd om binnen drie weken over te gaan tot herstel van de door [betrokkene 2] gerapporteerde gebreken.

Bij brief van 14 december 2020 aan [gedaagde partij] heeft [eisende partij] dit verzoek herhaald.

Bij brief van 14 april 2021 heeft de advocaat van [eisende partij] [gedaagde partij] meegedeeld dat [eisende partij] in plaats van nakoming van de overeenkomst schadevergoeding vordert, bestaande uit de herstelkosten voor een bedrag van € 49.792,71, vermeerderd met de rapportagekosten voor bedrag van € 1.264,54.

Door de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) van [naam bedrijf 2] is op 4 oktober 2021 een asbestinventarisatie uitgevoerd. [betrokkene 3] heeft resten asbesthoudend dakbeschot aangetroffen op de zolder achter de knieschotten en aan de buitenzijde tussen de isolatie en de dakpannen.

Over de resten op de zolder achter de knieschotten vermeldt het rapport:

Materiaal Asbestcement vlakke plaat

Percentages (%) (…) Chrysotiel 5-10%

Hoeveelheid 1 x 40 m2 [schatting]

Bevestigingsmethode los

Binding: Hechtgebonden

Mate beschadiging Licht beschadigd

Saneringstype Containment met de best bestaande technieken

Over de resten dakbeschot aan de buitenzijde tussen de isolatie en de dakpannen vermeldt het rapport:

Materiaal: Asbestcement vlakke plaat

Percentages (%) Chrysotiel 5 - 1 0 %

Hoeveelheid: 1 x 4 m2 [schatting]

Bevestigingsmethode: Gespijkerd

Binding Hechtgebonden

Mate beschadiging Licht beschadigd

Saneringstype Open lucht met de best bestaande technieken of Los asbesthoudend materiaal direct verpakken

Volgens [betrokkene 3] zijn deze resten alleen te saneren door het verwijderen van het volledige dak. Saneren is op korte termijn niet noodzakelijk. [betrokkene 3] adviseert om het asbesthoudend materiaal te saneren indien sloop- en/of renovatiewerkzaamheden aan de woning zullen plaatsvinden.

[eisende partij] vordert – na vermeerdering van eis – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] veroordeelt om aan [eisende partij] te betalen:

[eisende partij] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. [gedaagde partij] is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. De uitgevoerde werkzaamheden vertonen ernstige gebreken en niet alle overeengekomen werkzaamheden zijn uitgevoerd. [gedaagde partij] is in verzuim geraakt. De vordering tot nakoming is omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding bestaande uit de herstelkosten van € 49.792,71.

[gedaagde partij] voert verweer. [gedaagde partij] betwist in verzuim te zijn. Er is geen causaal verband tussen de overeengekomen werkzaamheden en de door [eisende partij] gestelde schade. [gedaagde partij] heeft geen opdracht aanvaard tot het saneren of verwijderen van asbest. Met betrekking tot de aanwezigheid van de asbest heeft [gedaagde partij] gedwaald. Omdat [eisende partij] van de asbest op de hoogte was, is sprake van eigen schuld van [eisende partij] , aldus [gedaagde partij] .

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van [eisende partij] tot betaling van (vervangende) schadevergoeding is tweeërlei. Het ene deel ziet op de kosten van herstel van de bouwkundige gebreken en het andere deel ziet op de kosten van asbestsanering. Tegelijkertijd zijn beide onderdelen met elkaar verweven als het gaat om de hoogte van de kosten die met herstel van de gebreken gemoeid zijn. De rechtbank zal daarom eerst ingaan op de asbest in het dakbeschot.

Is verwijdering van asbest overeengekomen?

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of de verwijdering van asbest deel uit maakt van de tussen hen gesloten overeenkomst. In de overeenkomst wordt asbest niet genoemd. [eisende partij] heeft weliswaar gesteld dat hij de asbest mondeling ter sprake heeft gebracht, hetgeen [gedaagde partij] betwist, maar [eisende partij] heeft geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde partij] asbestsanering als onderdeel van de opgedragen werkzaamheden ook heeft aanvaard. Stilzwijgende aanvaarding door [gedaagde partij] ligt niet voor de hand, omdat asbestsanering immers een geheel andere aanpak van de verbouwing zou hebben gevraagd vanwege de grote veiligheidsrisico’s en strenge asbestregelgeving. [gedaagde partij] heeft daarbij onweersproken gesteld dat hij geen gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf is en een opdracht tot verwijdering van asbest niet zelf zou hebben uitgevoerd. De conclusie is dan ook dat het verwijderen van asbest geen onderdeel van de overeenkomst is.

Voor wiens risico komt de aanwezigheid van asbest?

In dit geschil staat vast dat de platen van het dakbeschot van asbesthoudend materiaal bleken te zijn. Ook staat vast dat [gedaagde partij] , dan wel zijn medewerkers, de platen hebben verwijderd zonder beschermende maatregelen te hebben genomen.

[eisende partij] stelt dat de medewerkers van [gedaagde partij] de platen van het dakbeschot nooit hadden mogen breken, maar ongemoeid hadden moeten laten. [gedaagde partij] had [eisende partij] op de aanwezigheid van de asbestverdachte platen moeten wijzen en [eisende partij] moeten waarschuwen, zodat [eisende partij] de asbestplaten zorgvuldig had kunnen laten afvoeren. Bovendien had [eisende partij] de aanwezigheid van asbestplaten bij [gedaagde partij] gemeld, aldus [eisende partij] .

[gedaagde partij] brengt daar tegenin dat hij noch zijn medewerkers wisten dat de platen asbesthoudend waren. Dat het dakbeschot bestond uit asbesthoudende platen, vernam [gedaagde partij] pas achteraf, aldus [gedaagde partij] . Vanwege het gevaar voor de gezondheid van zijn medewerkers en de omgeving zou [gedaagde partij] het werk bij constatering van asbest direct hebben stilgelegd.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde partij] bedacht had moeten zijn op de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning van [eisende partij] . De woning is rond 1960 gebouwd. Het is een feit van algemene bekendheid dat in die periode bij de bouw van woningen op grote schaal asbestplaten zijn gebruikt voor isolatie en brandwering. [gedaagde partij] , die zich bovendien presenteert als ervaren dakspecialist, kan zich dus niet verschuilen achter de stelling dat [eisende partij] de asbest niet heeft genoemd. Dit houdt in dat op het moment dat [gedaagde partij] en/of zijn medewerkers met de platen van het dakbeschot bezig gingen, zij die hadden moeten herkennen als asbesthoudende platen. Vanaf dat moment had [gedaagde partij] pas op de plaats moeten maken, door – zoals [eisende partij] terecht heeft gesteld – van de asbest melding te maken en het werk stil te leggen. Het was vervolgens de verantwoordelijkheid van [eisende partij] geweest naar deze situatie te handelen, bijvoorbeeld door de platen door een gespecialiseerd bedrijf en conform de geldende regelgeving te laten verwijderen.

[gedaagde partij] heeft echter geen melding van asbest gedaan en de medewerkers van [gedaagde partij] zijn gewoon verder gegaan met het verwijderen van het dakbeschot. Dit gebeurde op onzorgvuldige wijze, namelijk door de platen te breken, deze zonder beschermende maatregelen af te voeren en resten asbesthoudend dakbeschot achter te laten op de zolder achter de knieschotten en aan de buitenzijde tussen de isolatie en de dakpannen. Dit alles is niet door [gedaagde partij] bestreden. Daarmee is [gedaagde partij] nalatig geweest in de uitvoering van de overeenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde partij] jegens [eisende partij] aansprakelijk is voor de kosten van asbestsaneringsmaatregelen.

Met het voorgaande passeert de rechtbank het verweer van [gedaagde partij] dat sprake is van dwaling met betrekking tot de aanwezigheid van asbest, nu, zoals hiervoor overwogen [gedaagde partij] bedacht had moeten zijn op de aanwezigheid daarvan en die omstandigheid voor rekening van [gedaagde partij] behoort te blijven.

Bouwkundige gebreken

Vast staat dat sprake is van bouwkundige gebreken in het werk. [eisende partij] heeft de door hem gestelde gebreken onderbouwd met het rapport van [betrokkene 2] . [gedaagde partij] heeft de aanwezigheid van die gebreken niet betwist. De rechtbank zal daarom de gebreken zoals die hiervoor onder 2.6 zijn genoemd als uitgangspunt voor de beoordeling nemen. [gedaagde partij] is jegens [eisende partij] aansprakelijk voor herstel van die gebreken.

Verzuim?

Volgens [gedaagde partij] heeft [eisende partij] geen recht op (vervangende) schadevergoeding omdat [gedaagde partij] niet in verzuim is geraakt. [gedaagde partij] voert daartoe aan dat hij alsnog bereid was de gebreken te herstellen maar daartoe niet meer in de gelegenheid is gesteld. Ook stelt [gedaagde partij] dat nakoming vanwege de aanwezigheid van asbest blijvend onmogelijk was.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde partij] op 10 december 2020 in verzuim is geraakt. Op die datum verstreek de termijn als genoemd in de ingebrekestelling van 18 november 2020 zonder dat [gedaagde partij] alsnog zijn verplichtingen uit de overeenkomst was nagekomen. [gedaagde partij] heeft weliswaar aangeboden de bouwkundige gebreken te herstellen, maar inmiddels was de situatie ontstaan dat pas met herstelwerkzaamheden begonnen kon worden indien en zodra er was gesaneerd. Op zichzelf is juist dat daarmee nakoming tijdelijk onmogelijk was, maar deze tijdelijke onmogelijkheid was ontstaan door toedoen van [gedaagde partij] . Het lag dus op de weg van [gedaagde partij] om aan te bieden de saneringswerkzaamheden te laten uitvoeren, of de kosten daarvan te betalen, zodat daarna de bouwkundige gebreken door hem hersteld konden worden. Dit heeft [gedaagde partij] niet gedaan, met het verzuim als gevolg. Daar komt bij dat [gedaagde partij] , zoals door hem niet is betwist, als voorwaarde stelde dat hij eerst betaling wenste van de restant aanneemsom. Dat was in de gegeven omstandigheden geen legitieme eis. Er was immers sprake van een aanzienlijk aantal gebreken en reeds op 12 mei 2020 had [eisende partij] zich vanwege de geconstateerde gebreken op zijn opschortingsrecht beroepen.

Omdat [gedaagde partij] in verzuim was, heeft [eisende partij] met de brief van 14 april 2021 de vordering tot nakoming rechtsgeldig omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW. [gedaagde partij] is dus aan [eisende partij] een schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten verschuldigd.

Beoordeeld dient vervolgens te worden tot welk bedrag [eisende partij] recht heeft op schadevergoeding.

Herstelkosten

Hoewel [gedaagde partij] het rapport van [betrokkene 2] wat betreft de bouwkundige gebreken als zodanig niet heeft betwist, heeft [gedaagde partij] wel verweer gevoerd tegen de door [betrokkene 2] voorgestelde wijze van herstel. [gedaagde partij] acht zich niet verantwoordelijk voor kosten die de aanwezigheid van asbest met zich meebracht.

Zoals in het voorgaande is overwogen acht de rechtbank [gedaagde partij] niet alleen aansprakelijk voor de kosten van herstel van de gebreken, maar ook voor de kosten van asbestsanering. De door [betrokkene 2] in zijn rapport beschreven kostenposten zijn dan ook toewijsbaar. De rechtbank is daarbij overigens van oordeel dat van zogenoemde saneringsurgentie sprake is. Het herstel van de gebreken is van een zodanige omvang dat daarmee in wezen sprake is van nieuwe verbouwingswerkzaamheden, waarvoor een voorafgaande asbestsanering is voorgeschreven. Omdat de in het rapport genoemde bedragen voor zowel het herstel van gebreken als de asbestsanering niet door [gedaagde partij] zijn betwist, zal de rechtbank die als uitgangspunt nemen voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding.

Wel zou [gedaagde partij] een beroep kunnen toekomen op voordeelstoerekening in de zin van artikel 6:100 BW. De rechtbank honoreert immers de stelling van [gedaagde partij] dat een gereguleerde verwijdering van de asbestplaten buiten de opdracht viel, terwijl die gereguleerde verwijdering door het nu beroeren van de platen en de sanering daarvan niet meer nodig is, waarmee [eisende partij] dan ook de kosten van een gereguleerde verwijdering heeft bespaard. Mogelijk is het redelijk om dit voordeel bij de begroting van de schade te betrekken. De rechtbank zal [gedaagde partij] in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten en daarbij aan te geven om welk bedrag het dan zou moeten gaan. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte. [eisende partij] zal daarop met een antwoordakte mogen reageren.

[eisende partij] heeft nog gesteld dat het overeengekomen werk niet af was, hetgeen [gedaagde partij] erkent. [eisende partij] heeft echter geen vordering ingesteld die ziet op het afronden van het werk, in de zin van een nakomingsvordering dan wel een vordering tot vervangende schadevergoeding. De vraag is echter of en in hoeverre deze kosten – dus kosten van eventuele werkzaamheden waarmee nog in het geheel geen aanvang is gemaakt – in het rapport van [betrokkene 2] zijn meegenomen, en daarmee impliciet als vervangende schadevergoeding in de vordering van [eisende partij] zijn betrokken. Als die kosten daarin zijn betrokken dient daarop in mindering te komen het bedrag dat [eisende partij] nog niet op de aanneemsom had betaald. [eisende partij] wordt in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of en in hoeverre de kosten zoals hier bedoeld in het rapport van [betrokkene 2] zijn betrokken. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen. [gedaagde partij] kan daarop een antwoordakte nemen.

In het voorgaande kader is tevens van belang om vast te stellen welk bedrag partijen als aanneemsom waren overeengekomen. [eisende partij] stelt dat partijen op 26 maart 2020 een aanneemsom zijn overeengekomen van € 22.500,- inclusief btw. [gedaagde partij] erkent dat de bedragen inclusief btw zijn, maar stelt dat de aanneemsom € 24.500,- bedraagt.

Tegenover de verwijzing van [eisende partij] naar de overeenkomst, waarin een bedrag van € 22.500,- is vermeld, heeft [gedaagde partij] onvoldoende concrete feiten aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat een aanneemsom van € 24.500,00 is overeengekomen. De rechtbank zal daarom uitgaan van een aanneemsom van € 22.500,- inclusief btw. Partijen zijn het erover eens dat [eisende partij] van de aanneemsom reeds (in totaal) € 20.000,- aan [gedaagde partij] heeft betaald. Er resteert dus een bedrag van € 2.500,- dat [eisende partij] nog aan [gedaagde partij] moest voldoen, welk bedrag in minder zal moeten strekken op de door [gedaagde partij] te vergoeden schade, althans indien daarin de kosten van nog niet uitgevoerde werkzaamheden zijn betrokken, waarover, zoals hiervoor overwogen, [eisende partij] zich nog bij akte zal kunnen uitlaten.

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor het nemen van aktes door partijen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol van 16 februari 2022 zal komen voor het nemen van een akte door [gedaagde partij] over hetgeen onder 4.16 is vermeld en een akte door [eisende partij] over hetgeen onder 4.17 is vermeld,

bepaalt dat partijen ieder een antwoordakte kunnen nemen op de rol van vier weken nadat de akte waarop de betreffende antwoordakte betrekking heeft is genomen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Hilberink en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.