14.3.2.2 Is art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag van toepassing op nationale thin capitalisationregels?

In deze paragraaf gaat het om de vraag of art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag betrekking heeft op nationale thin capitalisationregels. Uit het rapport ‘Company taxation in the internal market, a commission staff working paper’ dat in 2001 door de Europese Commissie is gepubliceerd, blijkt dat één lidstaat behoefte heeft aan duidelijkheid over deze vraag.1 Denemarken noemt een zaak waarin een andere lidstaat van mening is dat thin capitalisationregels niet onder het bereik van het arbitrageverdrag vallen. De Europese Commissie meent echter dat het arbitrageverdrag wel van toepassing kan zijn op thin capitalisation regels.2

Recentelijk is de vraag of thin capitalisationregels onder het bereik van het arbitrageverdrag vallen, voorgelegd aan het EU Joint Transfer Pricing Forum.3

Het arm’s length-beginsel is neergelegd in art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag. Deze bepaling luidt: ‘De volgende beginselen dienen in acht te worden genomen bij de toepassing van dit Verdrag: 1. Indien: a) een onderneming van een verdragsluitende Staat onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van, aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van een andere verdragsluitende Staat, of b) dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van een verdragsluitende Staat en een onderneming van een andere verdragsluitende Staat, en, in het ene of in het andere geval, tussen de beide ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd, die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast.’

De aanhef van art. 4 Arbitrageverdrag ontbreekt in art. 9 OESO-modelverdrag. De beginselen waarop in de aanhef wordt gedoeld, zijn het arm’s length-beginsel van lid 1 en de zelfstandigheidsfictie van lid 2 van art. 4 van het Arbitrageverdrag. Dit is, naar het mij voorkomt, echter geen materiële afwijking ten opzichte van de bepaling over gelieerde ondernemingen in het OESO-modelverdrag.4

De tekst van art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag is overigens nagenoeg identiek aan de tekst van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag. Het ligt daarom voor de hand om bij de uitleg van art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag belang te hechten aan de interpretatie van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag.5

Wat is in dit verband de relevantie van het interpretatievoorschrift van art. 3, lid 2, Arbitrageverdrag? Hierin is bepaald dat een uitdrukking die in het Arbitrageverdrag niet nader is omschreven, dezelfde betekenis heeft als in het belastingverdrag tussen de betrokken lidstaten, tenzij het zinsverband anders vereist.6 Stemt de bepaling over gelieerde ondernemingen in een belastingverdrag tussen de betrokken lidstaten overeen met art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag dan volgt hier naar mijn mening uit dat beide bepalingen dezelfde betekenis hebben.

Volgens het commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag kan de bepaling over gelieerde ondernemingen betrekking hebben op regels tegen onderkapitalisatie (zie hoofdstuk 6). Zij zijn in strijd met het arm’s length-beginsel als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden geld had willen verstrekken en de rente op de geldverstrekking dan aftrekbaar zou zijn geweest. Rente die is verschuldigd aan een gelieerde crediteur dient dan onder dezelfde voorwaarden in aftrek te komen als rente die is verschuldigd aan een ongelieerde crediteur. In gevallen van fraude of misbruik mag echter een uitzondering op deze regel worden gemaakt.

Het commentaar verschilt in dit opzicht van een louter tekstuele interpretatie van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag. Toch is het commentaar wel in overeenstemming te brengen met de tekst van deze bepaling aangezien het mogelijk is om het voorschrift zo te lezen dat het wel betrekking heeft op thin capitalisation. Komt de bepaling over gelieerde ondernemingen in een belastingverdrag tussen twee lidstaten van de OESO overeen met art. 9 OESO-modelverdrag en is het betreffende belastingverdrag gesloten na de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992, dan zijn zij daarom naar mijn mening gehouden om dit voorschrift conform het commentaar uit te leggen.

Voor belastingverdragen tussen lidstaten van de OESO die zijn gesloten voorafgaand aan de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992 ligt dit, naar het mij voorkomt, anders. Het commentaar geeft immers ten aanzien van thin capitalisation een uitleg aan art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag die afwijkt van een zuiver tekstuele interpretatie van deze bepaling. De verdragsluitende staten kunnen daarom niet de gezamenlijke bedoeling hebben gehad om dit voorschrift conform de 1992 versie van het commentaar uit te leggen.

Geassocieerde landen hebben pas sinds 1997 de gelegenheid om een voorbehoud op het commentaar te maken. Het commitment om het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen in de genoemde belastingverdragen uit te leggen conform het commentaar geldt daarom alleen voor zover zij daarna zijn gesloten.

De vraag of de bepaling over gelieerde ondernemingen in de weg kan staan aan nationale thin capitalisationregels moet dus per belastingverdrag worden beantwoord. Wordt deze vraag voor de toepassing van het desbetreffende belastingverdrag bevestigend beantwoord dan valt de thin capitalisationregel, naar het mij voorkomt, evenzeer onder het arm’s length-beginsel van het arbitrageverdrag.