Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-02-2016, nr. 200.180.574

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

13 oktober 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, tussen [appellante ] als eiseres en de stichting als gedaagde in kort geding heeft gewezen en dat is gepubliceerd als ECLI:NL:RBGEL:2015:7592.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

De stichting heeft op 18 maart 2015 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012) aangekondigd voor de opdracht tot het realiseren van het Integraal Kindcentrum Borgele te Deventer (hierna: het werk). In dit kindcentrum worden een openbare basisschool, een school voor speciaal onderwijs en een (orthopedagogisch) kinderdagcentrum met BSO onder één dak gehuisvest. De opdracht bestaat uit twee percelen. Perceel 1 betreft in hoofdzaak het slopen van het bestaande gebouw, het bouwrijp malen van de locatie en de bouwkundige werkzaamheden. Perceel 2 betreft in hoofdlijnen de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden. Het gunningscriterium was laagste prijs.

De stichting heeft zich voor en tijdens de aanbestedingsprocedure laten bijstaan en adviseren door (onder andere) Kleissen en Partners Oost B.V. en Adviesbureau voor installatie- en besturingstechniek Bongers/Jansen (hierna: Bongers/Jansen). Bongers/Jansen heeft ten behoeve van de stichting een raming opgesteld van de kosten voor de uitvoering van perceel 2. De raming komt uit op een bedrag van € 1.341.000,- (exclusief btw).

[appellante ] heeft (als combinatie/in samenwerkingsverband) deelgenomen aan de aanbesteding. Zij is samen met vier andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase.

In de artikelen 3.1 en 3.2 van de gunningsleidraad van 28 mei 2015 staat onder meer:

(3.1): “Op basis van de Inschrijving kan de Opdracht worden gegund aan de Winnende Inschrijver op basis van de Laagste Prijs”.

(3.2): “De Aanbestedende Dienst zal toetsen of de ‘financiële bieding’ van de Inschrijver valt binnen het budget dat voor de opdracht is vastgesteld”.

[appellante ] heeft op 6 juli 2015 (via TenderNed) ingeschreven op perceel 2 van de onderhavige aanbesteding tegen een prijs van € 1.468.750, - (exclusief btw). Daarmee heeft [appellante ] ingeschreven met de laagste prijs.

Bij e-mail van 17 juli 2015 heeft TenderNed aan de inschrijvende partijen, waaronder [appellante 1] en [appellante 2], geschreven:

“Uw onderneming heeft zich ingeschreven op de aanbesteding (…)

(…)

Na opening en beoordeling van de 5 inschrijvingen met betrekking tot de Europese aanbesteding uitvoerenden Perceel 2 (…), is helaas gebleken dat de prijs van de meest gerede inschrijving (in dit geval de Inschrijver met de ‘laagste prijs’) hoger is dan de zorgvuldige raming van de Aanbesteder.

Ook na zorgvuldige toetsing en verificatie van de Inschrijving heeft de Aanbestedende Dienst geconstateerd dat er geen voornemen tot gunning binnen het beschikbare budget kan worden medegedeeld.

De conclusie van de Aanbestedende Dienst is dan ook om de ontvangen Inschrijvingen van perceel 2 als onaanvaardbaar aan te merken en de procedure te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met aankondiging, conform artikel 3.29.3 van het ARW 2012.

De Aanbestedende Dienst zal, gezien de omstandigheden die zich voordoen (niet-openbare procedure waarbij inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn), van het plaatsen van een aankondiging afzien en de procedure vervolgen met de uitnodiging aan de vijf inschrijvers tot deelneming aan de onderhandelingen, overeenkomstig artikel 5.1.3 van het ARW 2012. De oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht zullen niet wezenlijk worden gewijzigd gedurende de onderhandelingsprocedure ten opzichte van de oorspronkelijke uitvraag. Het gunningscriteria ‘laagste prijs’ zal ook gedurende de onderhandelingsprocedure van toepassing zijn”.

Diezelfde dag heeft [A.] namens [appellante ] (mondeling) aan

Kleissen en Partners verzocht om passend inzicht te krijgen in de raming van de aanbesteder. Dat verzoek heeft Kleissen en Partners bij brief aan [A.] van 20 juli 2015 gehonoreerd in die zin, dat de raming ten kantore van Kleissen en Partners kon worden ingezien. Van die mogelijkheid heeft [appellante ] gebruik gemaakt.

Bij e-mail van 22 juli 2015 heeft [A.] aan Kleissen en Partners geschreven van mening te zijn dat de raming onzorgvuldig tot stand is gekomen, met het verzoek om niet met de aangekondigde onderhandelingsprocedure te starten.

Dat verzoek heeft de stichting niet gehonoreerd. Zij heeft diezelfde dag de uitnodiging voor de onderhandelingsprocedure aan de vijf inschrijvers gestuurd. Het gunningscriterium daarbij was laagste prijs. [appellante ] heeft onder protest deelgenomen aan de onderhandelingsprocedure.

[appellante ] heeft vervolgens opdracht gegeven aan K&R Consultants B.V. (hierna: K&R) “te beoordelen in hoeverre de directiebegroting op een zorgvuldige en marktconforme wijze tot stand is gekomen”. Het rapport van K&R is gedateerd 25 september 2015 en bevindt zich bij de stukken. In de conclusie daarvan staat:

“De directiebegroting, opgesteld door Bongers & Jansen (…) is door K&R getoetst op marktconformiteit en technische volledigheid. Hiertoe is een analyse uitgevoerd op de directiebegroting conform de standaardmethodiek van K&R die gebaseerd is op de elementenmethode zoals beschreven in hoofdstuk 2. De uitkomst van deze analyse is vervolgens vergeleken met de K&R kostenindicatoren.

Het totale verschil tussen onze kostenbepaling, die gebaseerd is op marktconforme prijsstelling van de gevraagde leveringsomvang, en die van B&J bedraagt € 226.193,-.

Van dit totaalbedrag wordt +/- € 161.000,- veroorzaakt door het hanteren van onjuiste en niet realistische calculatiegrondslagen en prijsstellingen. Daarnaast wordt +/- € 65.000,- veroorzaakt door onzorgvuldigheden van B&J als gevolg van het niet opnemen van besteksmatig voorgeschreven onderdelen in de directiebegroting”.

Perceel 2 van het werk is na de onderhandelingsprocedure op basis van laagste prijs gegund aan Technisch Buro Pola Zevenaar B.V. (hierna: Pola). Daartoe heeft de stichting op 16 oktober 2015 een voornemen tot gunning verzonden aan Pola. Na het verstrijken van de bezwaartermijn van 20 dagen is de opdracht voor perceel 2 van het werk definitief aan Pola gegund.

Perceel 1 van het werk is definitief gegund aan Hegeman Plus B.V.

De stichting heeft in april 2015 met de stichting Lindenhout een huurovereenkomst gesloten voor het voormalig schoolgebouw “Piccolo” te Deventer. In dit gebouw worden de ongeveer 150 leerlingen van de Borgloschool ondergebracht. Deze huurovereenkomst eindigt op 31 december 2016, zonder mogelijkheid tot verlenging. De stichting heeft zich verplicht het gehuurde gebouw uiterlijk op die datum ook daadwerkelijk te ontruimen.

Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren (in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden van perceel 1) de asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw van het kindcentrum volledig afgerond, is het bouwrijp maken van de grond voltooid en is begonnen met de heiwerkzaamheden.

Pola was ten tijde van het pleidooi in hoger beroep met de voorbereiding van haar werkzaamheden in het kader van perceel 2 begonnen. Zij is bezig met het maken van tekeningen en (verdere) engineering. Tevens heeft zij (eerste) bestellingen geplaatst.

In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. De stichting heeft in maart 2015 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het realiseren van het Integraal Kindcentrum Borgele te Deventer aangekondigd. Het werk viel in twee percelen uiteen. Perceel 1 betreft in hoofdzaak het slopen van het bestaande gebouw, het bouwrijp maken van de locatie en de bouwkundige werkzaamheden. Perceel 2 betreft in hoofdlijnen de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden. Het gunningscriterium was laagste prijs. Het geschil in de onderhavige procedure betreft perceel 2.

Perceel 2 is in een onderhandelingsprocedure uiteindelijk gegund aan Pola. De stichting heeft in juli 2015 de onderhandelingsprocedure ingezet omdat het bedrag van de laagste inschrijving in de reguliere aanbestedingsprocedure (afkomstig van [appellante ]) lag boven de in opdracht van de stichting opgestelde raming van perceel 2 van het werk.

[appellante ] heeft zich verzet tegen de beslissing van de stichting om haar, als laagste inschrijfster, het werk niet te gunnen en in plaats daarvan de onderhandelingsprocedure in te leiden. Zij heeft zich daarover bij de stichting beklaagd en uiteindelijk, nadat de stichting de onderhandelingsprocedure heeft ingeleid en de klachten van [appellante ] heeft verworpen, een kort geding ingeleid met als inzet (onder meer) staking van de onderhandelingsprocedure en een verbod aan de stichting om in de reguliere aanbestedingsprocedure aan een ander dan aan haar te gunnen. Haar vorderingen heeft [appellante ] kort samengevat gebaseerd op de stelling dat de raming die Bongers/Jansen in opdracht van de stichting heeft opgesteld onzorgvuldig is qua inhoud en totstandkoming.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante ] afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laat de wijze van beschrijving van de totstandkoming van de raming geen andere conclusie toe dan dat de onderbouwing van de raming op een zorgvuldige manier heeft plaatsgevonden. Voorts is hij van oordeel dat [appellante ] onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken dat er wezenlijke onzorgvuldigheden in de raming van Bongers/Jansen zitten. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat het aan de stichting moet worden overgelaten of zij de inschrijving van [appellante ] vanwege de overschrijding van de raming met ongeveer € 150.000, - daarom als onaanvaardbaar aanmerkt. De grens ligt daar waar, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gezegd moet worden dat de aanbesteder in redelijkheid niet tot die slotsom heeft kunnen komen. Dat kan in dit geval niet worden gezegd, aldus de voorzieningenrechter.

Tegen dit vonnis is [appellante ] onder aanvoering van vijf grieven in beroep gekomen.

Zij vordert thans:

1. vernietiging van het bestreden vonnis;

2. de stichting te gebieden de aangekondigde en thans lopende onderhandelingsprocedure binnen twee dagen na datum vonnis te staken en gestaakt te houden en voor het geval deze onderhandelingsprocedure reeds tot een voorlopige gunning aan een andere inschrijver dan [appellante 1] en [appellante 2] heeft geleid, de stichting te gebieden dit besluit binnen twee dagen na datum vonnis in te trekken dan wel de stichting te verbieden om met deze inschrijver een overeenkomst te sluiten, en voor het geval de stichting reeds met een andere inschrijver dan [appellante 1] en [appellante 2] een overeenkomst voor de uitvoering van het werk heeft gesloten, te verbieden om hier (verdere) uitvoering aan te geven, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000, -;

3. de stichting te verbieden het werk te gunnen aan een ander dan aan [appellante 1] en [appellante 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000, -;

4. de stichting te verbieden het werk opnieuw aan te besteden zonder dat aan de hiervoor geldende eisen is voldaan c.q. de specificaties van het werk wezenlijk zijn gewijzigd, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000, -;

5. de stichting te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten.

De stichting heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het gevorderde onder 2, 3 en 4 niet meer kan worden toegewezen omdat de stichting op 16 oktober 2015 voorlopig aan Pola heeft gegund en deze gunning definitief is geworden nadat daartegen niet is opgekomen. Voorts wijst zij er op dat voor perceel 2 een overeenkomst met Pola is aangegaan en daaraan door Pola inmiddels uitvoering wordt gegeven. Daarnaast heeft de stichting opgesomd welke belangen aan haar zijde zich in het kader van de voorgeschreven belangenafweging tegen toewijzing van het gevorderde verzetten.

Het meest ver strekkende verweer van de stichting tegen de vorderingen in hoger beroep is dat deze, nu de aanbestedingsprocedure is afgerond en heeft geresulteerd in een met Pola gesloten overeenkomst, niet meer kunnen worden toegewezen en dat ook het door [appellante ] verlangde ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst tussen Pola en de stichting niet mogelijk is.

Het hof overweegt hierover als volgt. Dit verweer van de stichting slaagt wat betreft de vorderingen van [appellante ] sub 3 en 4 (zoals hiervoor weergegeven onder 3.2), nu deze vorderingen uitgaan van een situatie dat de aanbestedingsprocedure nog niet is afgerond. Dat is zoals uit het vorenstaande blijkt, wel het geval: de aanbestedingsprocedure is geëindigd met een definitieve gunning in de onderhandelingsprocedure. Dit verweer slaagt om dezelfde redenen ook waar het de vordering(en) sub 2 betreft, met uitzondering van het onderdeel van die vordering dat ziet op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan de na gunning gesloten overeenkomst. Anders dan de stichting bepleit, kan ingevolge artikel 254, eerste lid, Rv ook in dit stadium van de procedure in kort geding nog een verbod op verdere uitvoering van de na gunning met de winnende inschrijver gesloten overeenkomst worden gegeven, dan wel een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen, indien de gronden daartoe aanwezig zijn en de belangenafweging een onmiddellijke voorziening vereist.

In zoverre faalt dit verweer van de stichting.

Thans dient daarom de vraag te worden beantwoord of bij de huidige stand van zaken (de overeenkomst met Pola voor de uitvoering van perceel 2 van het werk is gesloten en de uitvoering heeft inmiddels een aanvang genomen) in dit hoger beroep door het hof nog moet worden ingegrepen op de door [appellante ] gewenste wijze (kort gezegd: een verbod tot verdere uitvoering van die overeenkomst). De stichting heeft zich tegen toewijzing van die vordering van [appellante ] verweerd met een beroep op haar belangen, die zich bij deze stand van zaken tegen toewijzing van het gevorderde keren omdat door toewijzing van de vordering van [appellante ] een omvangrijke vertraging van het bouwproces van het kindcentrum zou ontstaan. Ter onderbouwing daarvan heeft de stichting er onder meer op gewezen dat de aan de bouw voorafgaande werkzaamheden van perceel 1 (waaronder de sloop van het oude gebouw, de asbestsanering en het bouwrijp maken van de grond voor nieuwbouw) reeds zijn voltooid en dat inmiddels is begonnen met de heiwerkzaamheden. Voorts heeft zij gewezen op het feit dat Pola ook met (de voorbereiding van de) werkzaamheden van perceel 2 is begonnen, zoals engineering, het maken van ontwerptekeningen en het plaatsen van bestellingen. Toewijzing van de vordering van [appellante ] zou er volgens de stichting toe leiden dat de bouw niet, zoals thans wordt voorzien, in week 42 van 2016 kan worden opgeleverd maar eerst in 2017. Daardoor zouden de van de nieuwbouw van het kindcentrum afhankelijke leerlingen vanaf 31 december 2016 geen onderdak meer hebben. Dat geldt in het bijzonder voor de 150 kwetsbare leerlingen van de Borgloschool die zijn aangewezen op gebruik van het van de Stichting Lindehout gehuurde gebouw, dat uiterlijk 31 december 2016 ontruimd moet zijn, met alle maatschappelijk ongewenste gevolgen van dien. Bij de nu geplande oplevering in week 42 kan de verhuizing van deze leerlingen in de herfstvakantie van 2016 plaatsvinden. Bij toewijzing van de vordering van [appellante ] zou [appellante ] op dat moment de werkzaamheden van perceel 2 en de voorbereidingen daarop nog moeten opstarten, terwijl Pola daarmee ten tijde van het pleidooi in hoger beroep al twee en een halve maand bezig is. De datum waarop genoemd gebouw van de Stichting Lindenhout dan moet worden ontruimd, 31 december 2016, wordt dan zeker niet gehaald, aldus nog steeds de stichting.

Het hof oordeelt als volgt. Hoewel [appellante ] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit haar - voortdurende - spoedeisende belang bij toewijzing van haar vorderingen in dit hoger beroep volgt, weegt het daaruit voor [appellante ] voortvloeiende belang minder zwaar dan de door de stichting gestelde belangen.

Daartoe is het hof van oordeel dat de stichting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het plannings- en uitvoeringsproces van de bouw en oplevering van het kindcentrum te zeer zou worden doorbroken als in dit stadium de verdere uitvoering van de overeenkomst met Pola nog zou worden verboden. Het hof acht aannemelijk dat de harde ontruimingstermijn (31 december 2016) van het van de stichting Lindenhout gehuurde gebouw voor de 150 kinderen van de Borgloschool niet gehaald zal worden indien de overeenkomst met Pola wordt opgeschort. De door Pola sinds eind 2015 verrichte (voorbereidings-)werkzaamheden en bestellingen zouden in dat geval door een andere partij opnieuw moeten worden gedaan, waardoor een achterstand van 2 maanden of meer ontstaat, die de genoemde ontruiming per 31 december 2016 in gevaar brengt, met de door de stichting gestelde (en door [appellante ] op zich niet bestreden) maatschappelijk onwenselijke gevolgen voor genoemde kinderen van dien.

Het hof acht het niet reëel dat [appellante ], zoals zij heeft gesteld, de door Pola reeds verrichte werkzaamheden en bestellingen zonder meer zou kunnen overnemen, zodat er in dat geval geen sprake zou zijn van tijdsverlies. In het licht van de gemotiveerde betwisting van deze stelling van [appellante ] door de stichting is onvoldoende aannemelijk geworden dat Pola daartoe bereid en [appellante ] daartoe in staat zou zijn.

Daarbij merkt het hof nog op dat toewijzing van de vordering van [appellante ] ook niet direct behoeft te leiden tot gunning van het werk aan haar. Er zal immers, als de stichting al alsnog een opdracht aan [appellante ] zou willen geven, door haar met [appellante ] onderhandeld dienen te worden over de daartoe te sluiten overeenkomst.

Dat de stichting de ontstane vertraging aan zichzelf te wijten zou hebben en zich tegen die achtergrond niet op tijdsdruk zou kunnen beroepen, is evenmin komen vast te staan. De stichting heeft onweersproken gesteld dat de vertraging die in de zomer en het najaar van 2015 is ontstaan, samenhangt met de eerste aanleg van het in deze zaak aan de orde zijnde kort geding. Nu de mogelijkheid voor het vragen van een voorlopige voorziening tegen een voor een inschrijver onwelgevallige beslissing van een aanbestedende dienst voortvloeit uit de wet en hetzelfde geldt voor de tot aan de beslissing van de voorzieningenrechter door die dienst in acht te nemen stand-still termijn, kan dit niet aan de stichting worden tegengeworpen.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de belangen aan de zijde van de stichting bij afwijzing van de vordering van [appellante ] zwaarder dienen te wegen dan de belangen van [appellante ] bij toewijzing van haar vordering, waardoor de belangenafweging in het nadeel van [appellante ] uitvalt. Daarbij weegt het hof ook mee dat afwijzing van haar vordering(en) in dit kort geding niet betekent dat [appellante ] geen mogelijkheden meer heeft om haar bezwaren tegen de gang van zaken tijdens deze aanbestedingsprocedure in rechte aan de orde te stellen. Zij kan deze in een bodemprocedure, waarin nader feitenonderzoek wél mogelijk is, opnieuw naar voren brengen en, indien zij in het gelijk wordt gesteld, haar schade op de stichting verhalen.

Het verweer van de stichting dat op grond van een belangenafweging door het hof de (op zichzelf nog wel toewijsbare) vordering van [appellante ] in dit hoger beroep tot een verbod op het geven van verdere uitvoering aan de overeenkomst met Pola moet worden afgewezen, slaagt daarom.

Daarnaast geldt dat voor beantwoording van de kernvraag die partijen in dit geschil verdeeld houdt en die essentieel is voor het hof om zich een goed inhoudelijk oordeel te vormen over de vorderingen van [appellante ] (is sprake van een zorgvuldige raming van de zijde van de stichting?), nader feiten- en deskundigenonderzoek nodig is. Het overgelegde rapport van K&R is onvoldoende om het hof op andere gedachten te brengen, doordat de stichting niet is betrokken bij de totstandkoming daarvan en omdat de aan K&R gestelde onderzoeksvraag betrekking had op de zorgvuldigheid van een begroting, terwijl in de selectieleidraad sprake is van een zorgvuldige raming. De aan beide te stellen eisen behoeven niet zonder meer dezelfde te zijn. Zonder nader feitenonderzoek, waarvoor in dit kort geding, ook gezien het spoedappel-karakter, geen gelegenheid of plaats is, kan het hof zich over die kernvraag en derhalve over de grondslag van de vorderingen van [appellante ] geen (goed) oordeel vormen. Op grond van hetgeen in dit kort geding wel is komen vast te staan, is onvoldoende aannemelijk dat de door de stichting gehanteerde raming onzorgvuldig is, terwijl het op weg van [appellante ] lag om die grondslag van haar vorderingen aannemelijk te maken. Ook daarom komen de vordering(en) van [appellante ] in dit kort geding niet voor toewijzing in aanmerking.

4. Slotsom

Nu het verweer van de stichting ten aanzien van de niet-toewijsbaarheid van een deel van de vorderingen in hoger beroep en haar verweer ten aanzien van de belangenafweging slagen, komt het hof niet toe aan de behandeling van de grieven van [appellante ], nu, ook als één daarvan gegrond zou zijn, dat niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen. Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van [appellante ] in hoger beroep afwijzen, met veroordeling van [appellante ] in de kosten van de stichting in dit hoger beroep, waaronder de (niet afzonderlijk bestreden) nakosten bij niet tijdige voldoening daarvan.

Het hof, rechtdoende in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 13 oktober 2015;

wijst de vorderingen van [appellante ] in hoger beroep af;

veroordeelt [appellante ] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de stichting tot deze uitspraak begroot op € 711, - aan verschotten en op € 2.682, - (het maximum van tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en veroordeelt [appellante ] in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - ingeval [appellante ] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoer bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en A.V. van den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.