5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de hoofzaken rondom het fiscale winstbegrip in Nederland en Duitsland. Allereerst zet ik in hoofdstuk 5.2 het object van heffing in Nederland uiteen, waarbij onder andere de (historie en ratio van de) begrippen totaalwinst (hoofdstuk 5.2.2), jaarwinst en goed koopmansgebruik (hoofdstuk 5.2.3) de revue zullen passeren. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 5.2.4 in op de verhouding tussen het fiscale winstbegrip en het commerciële winstbegrip. In hoofdstuk 5.2.5 zal ik vervolgens toelichten dat mijns inziens de (toekomstige) ontwikkeling van goed koopmansgebruik en de aansluiting van het fiscale winstbegrip met het commerciële winstbegrip huidige relevante discussiepunten zijn rondom het fiscale winstbegrip in Nederland. Deze discussiepunten analyseer ik in het licht van mijn in hoofdstuk 1.3.2.4 opgestelde toetsingskader.

In hoofdstuk 5.3 zal ik onderzoeken hoe het object van heffing in de Körperschaftsteuer is vormgegeven. Hierbij zal ik eenzelfde hoofdstukindeling hanteren als bij de Nederlandse uiteenzetting. Aangezien de belastinggrondslag in de Gewerbesteuer in eerste aanleg wordt bepaald door de belastinggrondslag voor de Körperschaftsteuer of Einkommensteuer (zie hoofdstuk 3.3.1.2) zal ik deze niet expliciet nader bespreken.1 Het onderzoek naar de systematiek en invulling van het fiscale winstbegrip in Duitsland heeft als doel om een analyse te kunnen maken hoe Duitsland met de in hoofdstuk 5.2.3 benoemde (Nederlandse) discussiepunten omgaat en of aldaar rechtsregels of ontwikkelingen ten aanzien van deze discussiepunten aanbevelenswaardig voor Nederland zouden kunnen zijn. Dit toets ik wederom aan de hand van mijn in hoofdstuk 1.3.2.4 opgestelde toetsingskader. In dit hoofdstuk zal ik slechts op hoofdlijnen ingaan op hoe de fiscale winst tot stand komt en worden sommige bepalingen die de fiscale winst beïnvloeden in latere hoofdstukken uitgebreider behandeld (bijvoorbeeld verliesverrekening, renteaftrekbeperkingen, deelnemingsvrijstelling, fiscale eenheid en reorganisatiefaciliteiten). In dit hoofdstuk staat primair de systematiek en principiële gedachte omtrent het fiscale winstbegrip in Nederland en Duitsland centraal. Om mijn onderzoek binnen de perken te houden, is niet gekozen voor een integrale uiteenzetting van bijvoorbeeld specifieke winstbepalingen omtrent activa, passiva, afschrijvingsmogelijkheden, kostenaftrek, het kunnen vormen van reserves of voorzieningen en/of waarderingskwesties.2 Ook zal ik niet expliciet ingaan op de fiscale winstbepaling bij het hoofdhuis en een vaste inrichting, op transfer pricing aspecten en de faciliteiten voor innovatie, zijnde in Nederland de speur- en ontwikkelings (S&O) aftrek en innovatiebox.

Ten aanzien van S&O werkzaamheden volsta ik met de opmerking dat in tegenstelling tot Nederland in Duitsland S&O werkzaamheden tot op heden niet fiscaal gestimuleerd worden, maar via rechtstreekse subsidies (die eenzelfde effect kunnen hebben).3 Vermeldingswaardig is dat er vanaf 1 januari 2018 in Duitsland in bepaalde gevallen een aftrekbeperking voor licentiebetalingen geldt (Lizenzschranke, §4j EStG).4 De regeling bepaalt dat betaalde vergoedingen voor licenties, gebruiksrechten e.d. slechts gedeeltelijk aftrekbaar zijn, als deze bij de ontvanger als gevolg van een specifieke regeling (Präferenzregelung) laag worden belast én de ontvanger een “verbonden persoon’’ is (in de zin van §1 Abs. 2 AStG). Van een specifieke regeling is sprake als de vergoeding wordt belast tegen een bijzonder tarief, dat lager is dan 25%. De aftrekbeperking geldt niet als de vergoeding wordt belast in een land waar het reguliere winstbelastingtarief lager is dan 25%, maar dat geen Präferenzregelung voor licentievergoedingen kent. De aftrekbeperking geldt ook niet als de ontvanger is gevestigd in een land dat weliswaar een gunstig belastingregime voor licentievergoedingen heeft, maar dat als voorwaarde van dat regime de Nexus-benadering hanteert. Hoewel dat bij mijn weten nog nergens expliciet is aangegeven, is mijns inziens daarmee de Duitse aftrekbeperking voor licentiebetalingen niet van toepassing bij vergoedingen die onder de Nederlandse innovatiebox vallen. Nederland heeft immers per 1 januari 2017 de innovatiebox gewijzigd, daarbij de Nexus-benadering geïmplementeerd en expliciet van de EU te horen gekregen dat de innovatiebox EU-proof is.5

De recente invoering van de Lizenzschranke heeft de nieuwe Duitse regering er echter niet van weerhouden om zelf ook fiscale stimuleringsmaatregelen voor S&O werkzaamheden (Forschung und Entdeckung) aan te kondigen. In het op 7 februari 2018 gepubliceerde regeerakkoord is aangegeven dat het de bedoeling is dat kleine en middelgrote ondernemingen die zich bezighouden met speur- en ontwikkelingswerk fiscaal zullen worden ondersteund (aan de kostenkant van personeel en opdrachten).6