12.4.5.3 Toerekening aan verzoeker

In par. 12.2.3.3 kwam ter sprake dat degene die een uitspraak van de gewone civiele rechter ten uitvoer legt een (soort van) risicoaansprakelijkheid draagt voor de daaruit ontstane schade, indien deze uitspraak later wordt vernietigd. In par. 12.2.3.5 werd besproken dat dit in mijn ogen (mede) zijn rechtvaardiging vindt in de schuld van de executant. Juist op dat punt doen zich echter belangrijke verschillen voor tussen de executant en een verzoeker om (onmiddellijke) voorzieningen.1 Daarom is het de vraag of de rechtspraak ten aanzien de aansprakelijkheid van de executant één op één kan worden toegepast op de aansprakelijkheid van de verzoeker om (onmiddellijke) voorzieningen. Dat wordt hierna uitgewerkt, door eerst de positie van een executant uit te werken en deze vervolgens te vergelijken met de positie van de verzoeker om (onmiddellijke) voorzieningen.

Een executant heeft in zijn hoedanigheid van eiser grip op de executiemaatregelen die worden genomen. In zijn eis formuleert eiser welke executiemaatregelen hij wil nu de gewone civiele rechter niet van de eis mag afwijken.2 De aansprakelijkheid van de executant vloeit echter niet voort uit zijn eis, maar uit het gebruik maken van de executiebevoegdheid terwijl het bestaan van deze bevoegdheid nog niet onherroepelijk vaststond. Het is aan de executant en niet aan de rechter om te bepalen of en zo ja wanneer hij deze executiebevoegdheid inroept. Deze tenuitvoerlegging geschiedt niet automatisch en is ook niet verplicht.

De verzoeker om (onmiddellijke) voorzieningen heeft minder grip op de tenuitvoerlegging van beschikkingen van de ondernemingskamer. Verzoeker kan wel zijn eigen verzoek formuleren, maar de ondernemingskamer kan daarvan afwijken op verzoek of suggestie van andere belanghebbenden, of zelfs ambtshalve (zij het binnen de grenzen van het partijdebat3).

Ook heeft verzoeker niet in de hand wanneer de (onmiddellijke) voorzieningen ingaan. Als de ondernemingskamer het verzoek vervolgens toewijst, zijn de getroffen (onmiddellijke) voorzieningen gelijk van kracht (behalve als het gaat om de ontbinding van de vennootschap4), althans zo gaat het in de praktijk.

Hier kan tegen ingebracht worden dat de verzoeker in theorie kan verzoeken dat de (onmiddellijke) voorzieningen slechts ingaan op het moment dat de desbetreffende beschikking onherroepelijk is. Een dergelijk verzoek is echter merkwaardig. Enigszins gechargeerd gezegd: wie verzoekt dat de verzochte (onmiddellijke) voorzieningen pas zouden moeten ingaan indien de desbetreffende beschikking onherroepelijk is, zegt eigenlijk dat er geen gronden zijn om überhaupt dergelijke voorzieningen te treffen. Eindvoorzieningen dienen immers om een eind te maken aan wanbeleid. Wanbeleid is ernstig en dat impliceert dat er zo snel mogelijk een eind aan moet worden gemaakt.5 Wie verzoekt om het gestelde wanbeleid nog niet gelijk te beëindigen, maar om eerst nog (minstens) maanden te wachten, ontkracht dus zijn stelling dat sprake is van wanbeleid. Hetzelfde geldt nog sterker bij verzoeken om onmiddellijke voorzieningen, omdat deze dienen om in te grijpen als niet kan worden gewacht op eindvoorzieningen.

Het voorgaande betekent ook dat, indien desondanks wel wordt verzocht om de verzochte (onmiddellijke) voorzieningen pas te laten ingaan als de desbetreffende beschikking onherroepelijk is, het merkwaardig zou zijn als de ondernemingskamer daaraan gevolg zou geven. De ondernemingskamer hoeft immers niet te kiezen tussen het toewijzen van het verzoek of de afwijzing daarvan, maar kan ook anders ingrijpen dan verzocht.6 Als de ondernemingskamer oordeelt dat ingrijpen geboden is, ligt het om voornoemde redenen voor de hand dat de ondernemingskamer zulks onmiddellijk laat ingaan.

De hierboven besproken verschillen tussen een executant en een verzoeker om (onmiddellijke) voorzieningen laten onverlet dat verdedigbaar dat iemand die om (onmiddellijke) voorzieningen verzoekt alle mogelijke gevolgen daarvan voor lief neemt en het risico op zich laadt dat om wat voor reden dan ook ten onrechte (onmiddellijke) voorzieningen worden getroffen. In vervolg daarop zou kunnen worden betoogd dat het aan verzoeker kan worden toegerekend als de getroffen (onmiddellijke) voorzieningen een onrechtmatige daad opleveren, omdat de desbetreffende beschikking wordt vernietigd.7 Beter verdedigbaar is dat de verzoeker in ieder geval aansprakelijk is, als hij precies de (onmiddellijke) voorzieningen heeft gekregen waarom hij heeft verzocht.

Anderzijds kan ook goed verdedigd worden dat een verzoeker niet meer doet dan het entameren van een procedure en dat zulks behoudens zeer bijzondere omstandigheden niet onrechtmatig is.8 In die visie is het de ondernemingskamer die het laatste woord heeft over de vraag of (onmiddellijke) voorzieningen worden getroffen en zo ja, welke en wanneer deze ingaan. Anders gezegd, is in die visie de ondernemingskamer de executant van haar eigen beschikking. Met het oog daarop wordt in par. 12.4.5.4 ingegaan op de vraag of de Staat aansprakelijk gehouden kan worden, indien de ondernemingskamer (onmiddellijke) voorzieningen heeft getroffen, maar na een cassatieprocedure komt vast te staan dat dit niet had gemogen. In par. 12.4.5.7 wordt uiteindelijk stilgestaan bij de vraag wie in mijn ogen de schade voor zijn rekening moet nemen.