9.4 Conclusie

In dit hoofdstuk is het recht op nakoming afgezet tegen rechtsfiguren die overeenkomsten vertonen met de vordering tot nakoming. De afbakening van deze rechtsfiguren ten opzichte van de vordering tot nakoming verscherpt het zicht op de grenzen van het recht op nakoming. Voorts draagt het inzicht in deze op nakoming lijkende rechtsfiguren bij aan een beter beeld van het fenomeen dat een schuldeiser, die wordt geconfronteerd met een schuldenaar die niet (deugdelijk) nakomt, recht heeft op een andere vorm van compensatie dan schadevergoeding in geld.

In par. 9.2 heb ik het recht op schadevergoeding in natura besproken. Tussen nakoming en schadevergoeding in natura bestaan verschillen in de daarvoor geldende vereisten en verweermiddelen. Zo geldt het verzuimvereiste in beginsel slechts als vereiste voor schadevergoeding en is de onmogelijkheid van nakoming enkel een verweer tegen nakoming. Anders dan de tekst van art. 6:103 doet vermoeden, komt de rechter mijns inziens geen discretionaire bevoegdheid toe om de vordering tot schadevergoeding in natura af te wijzen, indien hij een andere remedie passender acht. Evenmin kan de rechter de schuldenaar ambtshalve veroordelen de schade in natura te vergoeden. Wel zou de rechter de omvang van de veroordeling tot schadevergoeding in geld mogen verminderen (art. 6:101), indien de schuldeiser een aanbod van de schuldenaar om de schade in natura te vergoeden heeft afgeslagen, terwijl dit naar het oordeel van de rechter een passend aanbod was.

De vraag is behandeld hoe de schuldeiser zijn vordering moet inkleden als hij vervanging vordert van een toegezegde specieszaak die de schuldenaar niet kan leveren of herstellen. Omdat de vervangende prestatie zal afwijken van de toegezegde specieszaak, rijst de vraag of de schuldeiser uit hoofde van zijn recht op nakoming vervanging kan vorderen, of dat hij zijn vordering als schadevergoeding in natura moet inkleden. Aangegeven is dat door uitleg dient te worden vastgesteld of de overeengekomen prestatie feitelijk vervangbaar is door een alternatieve prestatie. Als de vervangende prestatie gelijksoortig en gelijkwaardig is, dan is het aannemelijk dat partijen, als zij zouden hebben voorzien dat nakoming van de toegezegde prestatie onmogelijk was, een vervangende prestatie als nakoming zouden hebben geaccepteerd. De schuldeiser zal in dat geval in het kader van zijn recht op nakoming vervanging mogen vorderen en de schuldenaar kan zich van de verbintenis bevrijden door nakoming van de vervangende prestatie aan te bieden.

Het subsidiaire karakter van het recht op schadevergoeding betekent niet dat de schuldeiser gehouden is nakoming te vorderen, maar dat hij in ieder geval nakoming kan vorderen. De schuldeiser is echter, net als bij zijn keuze voor nakoming, ook bij zijn keuze voor schadevergoeding in geld of in natura gebonden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Als de schuldenaar een te rechtvaardigen belang heeft om na te komen, kan in bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld als de schuldenaar zijn recht op een tweede kans niet heeft kunnen benutten, het beroep van de schuldeiser op schadevergoeding onredelijk zijn.

In par. 9.3 is ingegaan op verschillende situaties waarin de schuldeiser een derde inschakelt om zich op kosten van de schuldenaar de prestatie te verschaffen. In deze paragraaf zijn vier onderwerpen besproken.

In de eerste plaats heb ik stilgestaan bij de rechterlijke machtiging. Deze rechtsfiguur biedt de schuldeiser de mogelijkheid om na een rechterlijke autorisatie de prestatie op kosten van de schuldenaar door een derde te laten realiseren. De rechterlijke machtiging vertoont punten van overeenkomst met het recht op nakoming, maar is een hybride rechtsfiguur met zowel executierechtelijke als materieelrechtelijke kenmerken. Het karakter van deze rechtsfiguur laat zich dan ook het beste als sui generis rechtsfiguur duiden. Anders dan veelal wordt aangenomen, heeft de rechter die zich dient uit te spreken over een gevorderde machtiging mijns inziens geen discretionaire bevoegdheid. Wel zou de schuldeiser voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging zijn wederpartij in gebreke moeten stellen, teneinde hem de kans te geven een storing in de nakoming op te heffen. Als nakoming onmogelijk is geworden dan is een rechterlijke machtiging ook op grond van art. 6:79 doorgaans niet mogelijk, omdat ook derden niet in staat zullen zijn de prestatie te leveren. Als verweer tegen een gevorderde rechterlijke machtiging zou de schuldenaar zich, net als tegen een vordering tot nakoming, kunnen beroepen op de onevenredig hoge vergoedingskosten (130%-richtlijn).

In de tweede plaats heb ik de wettelijke bepalingen besproken die de schuldeiser de bevoegdheid verschaffen om op kosten van de schuldenaar een gebrekkige prestatie te laten opheffen (art. 7:21 lid 6 en art. 7:203 lid 3). Deze rechtsfiguren worden terecht als van nakoming afhankelijke vorderingen gezien. Dit betekent dat een schuldenaar zich tegen deze vorderingen onder meer kan verweren met een beroep op de onevenredig hoge vergoedingskosten (130%-richtlijn). De wetgever heeft om onduidelijke redenen nagelaten een wettelijke basis te creëren voor de opdrachtgever om, na een voorafgaande ingebrekestelling, een gebrek in een opgeleverd werk door een derde te laten herstellen op kosten van de aannemer Een wettelijke bepaling die de opdrachtgever deze bevoegdheid verschaft, verdient aanbeveling.

In de derde plaats is de vraag besproken of de schuldeiser een vergoedingsaanspraak heeft, indien de schuldeiser een derde inschakelt zonder de wederpartij eerst in de gelegenheid te stellen zelf het herstel uit te voeren. Geconcludeerd is dat de schuldeiser met het doorkruisen van het door de ingebrekestelling gewaarborgde recht op een tweede kans van de schuldenaar zijn recht op een vergoedingsaanspraak verspeelt, ook voor de kosten die de schuldenaar uitspaart doordat hijzelf het gebrek niet heeft opgeheven.

Ten slotte is stilgestaan bij de ruimte voor een schadebeperkingsverplichting als de schuldeiser een recht op nakoming heeft. Het primaat van nakoming verzet zich tegen een schadebeperkingsverplichting voor de schuldeiser. Anders dan bij de vordering tot schadevergoeding hoeft een schuldeiser die nakoming vordert, geen actie te ondernemen om de schade als gevolg van de niet-nakoming te beperken. Ten aanzien van commerciële (koop)contracten stel ik voor de deur voor de schadebeperkingsverplichting enigszins open te zetten. In navolging van de PECL, de Unidroit Principles en op grond van rechtseconomische overwegingen pleit ik bij koopcontracten tussen professionele partijen voor een beperking van het recht op nakoming van de koper ten gunste van een schadebeperkingsverplichting voor deze partij. Schending van de gehoudenheid voor de koper om een dekkingstransactie te verrichten, zou het recht op nakoming echter niet moeten aantasten, maar dient te leiden tot een verplichting om de verkoper te compenseren voor het nadeel dat hij lijdt doordat een dekkingstransactie is uitgebleven.