16.3.7.2 Forumkeuze ex artikel 23 of 24 EEX-r/17 of 18 Verdrag

Conflicten tussen een forumkeuze en het forum van art. 6 sub 3 EEX-V°Nerdrag zullen met name ontstaan, indien:

Een conflict tussen de art. 6 sub 3 en 23 EEX-V°/17 Verdrag ontstaat derhalve, indien de verweerder in conventie in situatie (i) de bevoegdheid niet betwist of in situatie (ii) geconfronteerd wordt met een éénzijdige forumkeuze. Op grond van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is de geadieerde rechter in situatie (i) niet bevoegd kennis te nemen van de (tegen)vordering van de eiser in reconventie.1 De bevoegdheid in conventie vloeit voort uit art. 24 EEX-V°/18 Verdrag, maar de eiser in reconventie kan op dit forum geen beroep doen. Voor de reconventionele vordering hebben partijen niet stilzwijgend het forum van de conventionele vordering gekozen.

Aan situatie (ii) kan de verweerder in conventie zelf niets veranderen bij het begin van de procedure. Het probleem schuilt in de eenzijdigheid van de forumkeuze. De verweerder heeft bij het overeenkomen van de forumkeuze een risico genomen door met een eenzijdige forumkeuze in te stemmen. Het is de vraag of de eiser in deze zaak een beroep op de onbevoegdheid in reconventie kan doen, indien hij zich verzet tegen een reconventionele vordering voor het gerecht dat hij op grond van een forumkeuze heeft geadieerd.2

Situatie (iii) berust op een uitdrukkelijke keuze van partijen. Situatie (iii) is aan de orde geweest in het arrest Meeth/Glaceta1.3 In dit arrest was de volgende forumkeuze in geschil:

Beide partijen stelden over en weer vorderingen in op grond van dezelfde overeenkomst bij de Duitse rechter. In conventie vorderde Glacetal op grond van de forumkeuze nakoming van koopovereenkomsten. Meeth vorderde in reconventie schade wegens niet nakoming. Het Hof van Justitie heeft beslist dat deze forumkeuze geldig is onder art. 17 EEX.4 Voorts voegt het Hof van Justitie daaraan toe dat zo'n forumkeuze steeds zin heeft, omdat de forumkeuze ertoe leidt dat partijen zich van andere, facultatieve, attributies van rechtsmacht als bedoeld in de art. 5 en 6 EEX niet mogen bedienen. Anders gezegd: een reconventionele vordering mag niet worden ingesteld bij het gerecht dat voor de conventionele vordering bevoegd is op grond van de forumkeuze, indien voor de reconventionele vordering een ander gerecht is gekozen.

In de situaties (i) en (ii) doet zich een andere situatie voor dan in situatie (iii). In het laatste geval zijn partijen expliciet de berechting door verschillende gerechten overeengekomen. Daardoor wisten zij op voorhand dat reconventionele vorderingen waren uitgesloten van berechting door de rechter die bevoegd is in conventie.5 Situatie (i) heeft de verweerder aan zichzelf te wijten door (stilzwijgend) in te stemmen met bevoegdheid van de rechter in conventie krachtens art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. De verweerder moest zich (kunnen) realiseren wat het risico was van zijn (stilzwijgende) instemming, te weten onbevoegdheid voor een reconventionele vordering. In situatie (ii) hangt de verhindering voor wat betreft een vordering in reconventie enerzijds samen met de eenzijdige inhoud van de forumkeuze waarmee de verweerder in conventie/eiser in reconventie heeft ingestemd. Anderzijds ontstaat het conflict door de eenzijdige beslissing van de eiser in conventie waarop de verweerder in conventie/ eiser in reconventie geen invloed heeft kunnen hebben.

In welke situaties is de rechter door een forumkeuze niet bevoegd kennis te nemen van de vordering in reconventie, hoewel de rechter ingevolge art. 6 sub 3 EEX-V°/ Verdrag bevoegdheid zou hebben? Op grond van het arrest Meeth/Glaceta16 dient voor een tegenvordering krachtens art. 6 sub 3 EEX-V°Nerdrag als hoofdregel te worden aangenomen dat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag voorrang heeft. De bevoegdheid die voortvloeit uit art. 6 sub 3 EEX-V°Nerdrag moet derhalve wijken voor de bevoegdheid van een ander gerecht krachtens een forumkeuze. Dat is anders indien de verweerder in reconventie afstand heeft gedaan van de forumkeuze of handelt in strijd met de goede procesorde.

In situatie (i) is de bevoegdheid van de rechter voor een tegenvordering derhalve uitgesloten, indien de conventionele vordering bij een gederogeerd forum aanhangig is of — hoewel gebaseerd op dezelfde overeenkomst — voor de reconventionele vordering een ander gerecht is aangewezen. De rechter kan voor zijn bevoegdheid voor de reconventionele vordering slechts een beroep doen op een eventuele stilzwijgende forumkeuze krachtens art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Het uitgangspunt is dat een eiser in conventie/verweerder in reconventie een beroep toekomt op art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De rechtspraak en literatuur zijn niettemin verdeeld over situatie (i) en het uitgangspunt van voorrang van de forumkeuze als in deze alinea geschetst.7

Sommige schrijvers stellen dat de eiser in conventie in deze situatie afstand heeft gedaan van de forumkeuze, indien hij in conventie eenforum derogatum adieert. Het lijkt mij in beginsel geen afstand van de forumkeuze, indien de eiser in conventie in situatie (i) de vordering instelt bij een gederogeerd gerecht, tenzij de afstand van de forumkeuze door de eiser in conventie uitdrukkelijk heeft plaatsgevonden. Het dagvaarden voor een forum derogatum is echter op zichzelf onvoldoende om een afstand van recht aan te nemen. Verheu18 pleit voor het aannemen van afstand door een brede uitleg van de onderwerping aan een gederogeerd gerecht. De vrijwillige onderwerping door de eiser van het geschil in conventie kan geacht worden ook de reconventie te omvatten. De eiser heeft immers stilzwijgend voor berechting van de geschillen gekozen en daarin zijn samenhangende tegenvorderingen begrepen. De gevolgen van het beroep op de forumkeuze zijn inderdaad merkwaardig in dit geval. In conventie brengt de eiser de vordering in weerwil van de forumkeuze voor een gerecht, terwijl hij in reconventie de bevoegdheid voor vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding niet aanvaardt. Mijns inziens ligt het probleem meer bij de verweerder in conventie die een exceptie van onbevoegdheid had moeten opwerpen. Ook had hij met de eiser in conventie een afspraak over bevoegdheid kunnen maken. De eiser in conventie kan bijv. toezeggen dat hij geen beroep zal doen op onbevoegdheid van een vordering in reconventie.

Ten tweede kan in situatie (i) de houding van de eiser in conventie in strijd komen met de goede procesorde. Brengt de eiser in conventie de zaak bij een gederogeerd gerecht, dan heeft hij stilzwijgend een ander forum gekozen dan partijen aanvankelijk zijn overeengekomen. Hij kiest achteraf of stilzwijgend een ander gerecht (art. 24 EEX-V°/18 Verdrag) waarmee de verweerder instemt door in conventie de bevoegdheid niet te betwisten.9 De eiser in conventie heeft zich daardoor ook aan het gerecht onderworpen voor tegenvorderingen die voortvloeien uit dezelfde overeenkomst of rechtsfeit.10 Anders is het geval waar de reconventionele eis niet is verknocht met de conventionele vordering. De eiser in conventie blijft dan gerechtigd een beroep te doen in reconventie op onbevoegdheid wegens het bestaan van een forumkeuze.11 Hoewel de lagere rechtspraak in de exceptie van onbevoegdheid in reconventie soms een handelen in strijd met de goede procesorde ziet, lijkt mij hiervan geen sprake. De eiser in conventie kan niet zonder instemming van de verweerder eenzijdig afwijken van het forum prorogatum. De verweerder heeft de keuze om de bevoegdheid van het forum derogatum af te wijzen. Indien hij in conventie de bevoegdheid echter (stilzwijgend) aanvaardt, neemt hij het risico dat een vordering in reconventie niet voor dezelfde rechter kan worden ingesteld. Gelet op deze vrijheid van de verweerder zie ik in het afwijzen van de bevoegdheid in reconventie geen handelen in strijd met de goede procesorde. De verweerder in conventie moet zijn eigen belangen afwegen en de consequenties van een besluit om de bevoegdheid in conventie niet te betwisten, zelf dragen. Zo kan de verweerder in conventie/eiser in reconventie in situatie (i) op voorhand aan de eiser in conventie/toekomstig verweerder in reconventie verzoeken om te laten weten of hij bezwaar heeft tegen de bevoegdheid voor een reconventionele vordering.

Situatie (ii) is anders, omdat de verweerder in conventie geen invloed heeft gehad op de keuze van het gerecht. De beslissing van de eiser om de eenzijdige forumkeuze te benutten voor het oproepen van de verweerder voor een andere rechter dan de gekozen rechter voor de vordering in reconventie, is geheel de zijne geweest. Meestal hebben de partijen in dit soort situaties ook geen gelijkwaardige onderhandelingspositie gehad. Anders zou meestal geen eenzijdige forumkeuze tot stand zijn gekomen. Partijen met gelijke onderhandelingskracht plegen een forumkeuze met dezelfde wederzijdse rechten en plichten te onderhandelen, zodat voor beide partijen één gerecht of dezelfde gerechten bevoegd zijn. Het overwicht uit zich meestal in de keuze van het gerecht (bijv. van de woonplaats van één van de partijen). Daarom zal in situatie (ii) eerder sprake zijn van misbruik van procesrecht, indien de verweerder in reconventie — eiser in conventie — een exceptie van onbevoegdheid opwerpt. Om proceseconomische redenen en een behoorlijke en doelmatige rechtsbedeling verdient berechting door één gerecht van conventionele en reconventionele vorderingen immers vaak de voorkeur. Het uitgangspunt is niettemin dat de forumkeuze dient te worden gerespecteerd conform de hoofdregel.12 In beginsel kan de eiser in conventie/verweerder in reconventie een beroep doen op de onbevoegdheid.

In situatie (iii) lijkt me niet dat gauw sprake is van een afstand van recht of een handelen in strijd met de goede procesorde. Beide partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst de gevolgen moeten overzien en een beslissing genomen over de bevoegdheid van de rechter door een forumkeuze.