Hof Amsterdam, 23-01-2024, nr. 200.316.740/1

wonende te [woonplaats] ,

principaal geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. K.J.T.M. Hehenkamp te Amsterdam ,

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde 2] en M&M Plaza genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 21 september 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 8 augustus 2022 tussen partijen onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie, en [geïntimeerde 2] en M&M Plaza als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven van 24 januari 2023, met producties;

- memorie van antwoord van 4 april 2023, tevens houdende provisionele vordering, alsmede memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incident van 18 april 2023;

- akte vordering overleggen stukken op grond van artikel 843a Rv van 11 juli 2022;- antwoordakte van 8 augustus 2023.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 november 2023 doen bepleiten, [geïntimeerde 2] en M&M Plaza door mr. Hehenkamp en [appellant] door mr. Cohen ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door partijen zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog nadere producties in het geding gebracht: namens [appellant] producties 68 tot en met 78, alsmede productie N; namens M&M Plaza en [geïntimeerde 2] producties 13 tot en met 15. Deze producties zijn geaccepteerd en behoren tot de gedingstukken.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In de hoofdzaak

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad –I voor recht zal verklaren dat de vaststellingsovereenkomst ongeldig is, niet van toepassing is, nietig is dan wel vernietigd dan wel vernietigbaar is en deze overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd;II de huurovereenkomst tussen [appellant] en M&M Plaza zal ontbinden;III M&M Plaza en ‘voor zover vereist’ [geïntimeerde 2] zal veroordelen de verder opgelopen huurachterstand met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Floraweg 198 te Amsterdam (hierna ‘het pand’) tot 1 januari 2021 ten bedrage van € 885.239,55 te betalen, te vermeerderen met € 15.495,94 per maand vanaf 1 januari 2021;IV de onder III genoemde bedragen vermeerderd met de boete op grond van de algemene bepalingen behorend bij de huurovereenkomst;V M&M Plaza en ‘voor zover vereist’ [geïntimeerde 2] te veroordelen het pand aan de Floraweg 198 te (1032 ZG) Amsterdam te ontruimen binnen 14 dagen na betekening van dit arrest met al die en al wat zich vanwege M&M Plaza en [geïntimeerde 2] daarin of daarop bevindt, en het pand te verlaten met overgave van de sleutels en dit in goede staat ter vrije beschikking aan [appellant] te stellen en

VI voorts dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde 2] en M&M Plaza in reconventie alsnog zal afwijzen en

VII hen zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

[geïntimeerde 2] en M&M Plaza hebben verweer gevoerd.

In het incident ex artikel 843 Rv

[geïntimeerde 2] en M&M Plaza vorderen inzage in een aantal in het bezit van [appellant] zijnde documenten waaronder facturen van (beweerdelijk) door [appellant] betaalde erfpachtcanon, onroerende zaak belasting en betaalde hypotheekrente.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

In incidenteel appel

[geïntimeerde 2] en M&M Plaza hebben in incidenteel hoger beroep gevorderd voor recht te verklaren:

[appellant] heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft in het niet bestreden tussenvonnis d.d. 19 juli 2021 onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep thans relevant, neer op het volgende.

M&M Plaza exploiteert in het pand, gelegen aan de Floraweg 198 te Amsterdam, een partycentrum M&M Plaza (hierna: het bedrijfspand). [geïntimeerde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van M&M Plaza. M&M Plaza maakt haar bedrijf van het verhuren van zaalruimte ten behoeve van onder meer bruiloftsfeesten en partijen. M&M Plaza huurde het bedrijfspand aanvankelijk van [bedrijf] B.V. te [plaats] .

[appellant] is aannemer. [appellant] heeft het bedrijfspand in 2013/2014 in opdracht van M&M Plaza dan wel [geïntimeerde 2] gerenoveerd. [appellant] heeft M&M Plaza hiervoor gefactureerd, waarvan een deel is voldaan.

Op 4 april 2014 hebben [geïntimeerde 2] en [appellant] een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna VSO I), neergelegd in een notariële akte, waarin [appellant] als partij 1 is aangeduid en [geïntimeerde 2] als partij 2. In deze akte staat onder meer vermeld:

“Partijen verklaren het navolgende: Partij 2 huurt thans het bedrijfspand

In voormeld bedrijfspand is partij 2 voornemens met zijn onderneming (…) een party centrum te exploiteren (. ..) •

Partij 2 geeft aan partij 1 opdracht gegeven om voormeld bedrijfspand te renoveren dan wel geschikt te maken voor exploitatie van bedoelde partijcentrum. Partij 1 heeft om deze reden meerdere werkzaamheden verricht in voormeld bedrijfspand.

De nota's van partij 1 voor de gedane werkzaamheden in voormeld bedrijfspand zijn thans nog niet voldaan door partij 2 aan partij 1. Hiertoe hebben partijen meerdere schriftelijke schuldbekentenissen opgesteld en• getekend.

Partij 2 is voornemens voormeld bedrijfspand aan te kopen van [bedrijf] B.V voornoemd. Hiertoe is door koper en verkoper op zeven maart tweeduizend veertien een schriftelijke koopovereenkomst getekend(...)

Partijen verklaarden voorts te zijn overeengekomen:

Indien partij 2 voor de aankoop van voormeld bedrijfspand geen financiering krijgt dan wel een toezegging daartoe bij een Nederlands erkende bank, verplicht partij 2 zich partij 1 aan te wijzen als koper van voormeld bedrijfspand.

Partij 1 is vrij om te beslissen of hij al dan niet voormeld bedrijfspand zal afnemen conform de voorwaarden en bepalingen van het koopcontract.

Indien partij 1 voormeld bedrijfspand afneemt, zal partij 2 voormeld bedrijfspand huren van partij 1. Hiertoe zullen partijen een nieuwe Huurovereenkomst aangaan, welke schriftelijk zal worden vastgelegd, te vervanging van het thans bestaande huurcontract.”.

Op 1 december 2014 hebben partijen een huurovereenkomst op schrift gesteld en ondertekend waarbij [appellant] het pand met ingang van 1 januari 2015 aan M&M Plaza verhuurt.

[appellant] heeft op 1 februari 2015 de eigendom van het bedrijfspand geleverd gekregen.

Bij aangetekende brief van 25 oktober 2019 heeft de gemachtigde van [appellant] M&M Plaza gesommeerd tot betaling van een huurachterstand tot en met oktober 2019 van € 668.296,39. In de daaropvolgende door [appellant] gestarte ontruimingsprocedures hebben M&M Plaza en [geïntimeerde 2] een beroep gedaan op het bestaan van een tweede vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO II). [appellant] heeft de authenticiteit van deze overeenkomst betwist. De volledige tekst van deze VSO II luidt als volgt:

“VaststellingsovereenkomstDe heer [geïntimeerde 2] , geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] , wonende te [postcode 1] [woonplaats] , [adres 1] , houder van een Nederlands paspoort met nummer [paspoortnummer 1] ; enDe heer [appellant] , geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 2] , wonende te [postcode 2] [woonplaats] , [adres 2] , houder van een Nederlands paspoort met nummer [paspoortnummer 2] ;Inaanmerking nemende het volgende:- [appellant] koopt of is aan het kopen en zal door levering binnenkort eigenaar zijn van het bedrijfspand, gelegen te Amsterdam aan de Floraweg 198 te 1032 ZG Amsterdam, hierna: het bedrijfspand.- [appellant] heeft het bedrijfspandop 01 december 2014 verhuurd aan [geïntimeerde 2] , ingaande 01 januari 2015, voor een duur van vijf (5) plus vijf (5) jaar.- [geïntimeerde 2] heeft [appellant] opdracht gegeven om het bedrijfspand te renoveren dan wel geschikt te maken voor de exploitatie als partycentrum.-Denota's van [appellant] voor de verrichte werkzaamheden in het bedrijfspand zijn volledig voldaan door [geïntimeerde 2] aan [appellant] . -Alle schriftelijke overeenkomsten en schriftelijke schuldbekentenissen tussen partij a zijn tevens uitgevoerd en voldaan, zodat partijen daaraan geen rechten meer kunnen ontlenen.-Tussen partijen is overeengekomen dat [appellant] het bedrijfspand in de toekomst aan [geïntimeerde 2] zal verkopen en in eigendom aan [geïntimeerde 2] zal overdragen. Partijen wensen de voorwaarden waaronder deze koop en overdracht zullen plaatsvinden, als volgt vast te leggen:

Zijn overeengekomen als volgt

______________________________________________________

1. [appellant] verleent aan [geïntimeerde 2] het eerste recht van koop van het erfpachtsrecht met betrekking tot het perceel en met het daarop staande het bedrijfspand, gelegen te Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie K, nummer 7357, groot negenentwintig are en vijftig centiare, plaatselijk bekend Floraweg 198 te 1032 ZG Amsterdam, tegen de koopprijs van € 1.200.000.00 (een miljoen twee honderd duizend euro) k.k.

2.De koopsom zal door [appellant] aan [geïntimeerde 2] te leen worden verstrekt tegen een rente van 3,25 % ingaande de dag waarop deze overeenkomst is ondertekend.

3. [geïntimeerde 2] verplicht zich genoemd bedrag met rente binnen tien (10) jaar aan [appellant] te voldoen in door [geïntimeerde 2] te bepalen variabele termijnen.

4. [geïntimeerde 2] heeft het recht de lening versneld of ineens af te lossen.

5. [appellant] verplicht zich om het bedrijfspand aan [geïntimeerde 2] te leveren binnen drie maanden nadat [geïntimeerde 2] het volledige bedrag van de lening met rente heeft voldaan en nadat [geïntimeerde 2] aan [appellant] per aangetekende brief om levering heeft verzocht onder opgave van de notaris die met het opstellen en passeren van de akte levering zal worden belast.6. [geïntimeerde 2] en [appellant] verklaren dat de tussen hen bestaande notariële vaststellingsovereenkomst d.d. 04 april 2014 bij de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zal komen te vervallen zodat partijen daar aan geen rechten meer kunnen ontlenen.

7. Partijen verklaren hierbij dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst voor het bedrijfspand ingaande 01 januari 2015 uitsluitend is opgemaakt voor vergunningen, financiële, administratieve en fiscale doeleinden zodat partijen over en weer aan deze huurovereenkomst geen rechten kunnen ontlenen.

8.Alle vanaf 01 januari 2015 door [geïntimeerde 2] aan [appellant] te betalen huurbedragen worden door partijen aangemerkt als aflossing inclusief rente op voormelde lening.

9. lngeval van overlijden van [geïntimeerde 2] voordat de lening volledig is afgelost, wordt deze overeenkomst voortgezet door [naam 1] geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 3] waardoor [naam 1] treedt in alle rechten en plichten voortvloeiende uit deze overeenkomst.

10. In geval van overlijden van [appellant] voordat de lening is afgelost, zal de lening geacht worden volledig te zijn afgelost, waardoor [geïntimeerde 2] jegens de erfgenamen van [appellant] aanspraak kan maken op levering zoals in artikel 5 is omschreven.

11. Deze vaststellingsovereenkomst is naar waarheid opgemaakt tussen [geïntimeerde 2] en [appellant] op 17 december 2014. Partijen verplichten zich hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk strikte geheimhouding te zullen betrachten omtrent de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst en alle informatie en afspraken die partijen in het kader van deze totstandkoming van deze vaststellingsovereenkomst aan elkaar hebben verstrekt.

12. De partij die de in artikel 11 bedoelde geheimhouding schendt dan wel enige andere verplichting uit deze vaststellingsovereenkomst niet nakomt verbeurt aan de wederpartij een, te vermeerderen met direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van € 150.000,00 (honderd en vijftig duizend euro), te vermeerderen met 2%. van dit bedrag voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de wederpartij op aanvullende, volledige schadevergoeding.

Aldusin drievoud opgemaakt en getekend te Amsterdam op 17 december 2014.

(Handtekening) (Handtekening) [geïntimeerde 2] [appellant] ”

Aangezien [appellant] stellig de echtheid van zijn handtekening onder VSO II betwistte, heeft de kantonrechter op 4 oktober 2021 deskundige W.P.F. Fagel benoemd aan wie – kort samengevat – is verzocht om te beoordelen of de handtekening onder het document genaamd VSO II al dan niet van [appellant] afkomstig is en of dit kan worden geconcludeerd uit de scans van VSO II, nu het originele document volgens M&M Plaza verloren is gegaan. Bij brief van 13 januari 2022 gericht aan Fagel heeft M&M Plaza medegedeeld dat zij bij het verzamelen van het referentiemateriaal is gestuit op het origineel van VSO II onder toezending van dit document. Bij rolmededeling van 7 februari 2022 heeft de kantonrechter Fagel de opdracht gegeven de originele VSO II mee te nemen in zijn onderzoek

Fagel heeft op 23 maart 2022 zijn definitieve rapport uitgebracht. Hierin concludeert hij – samengevat – dat hij het zeer waarschijnlijk acht dat de betwiste handtekening van [appellant] afkomstig is.

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie samengevat dezelfde vorderingen ingesteld als thans in hoger beroep, met dien verstande dat hij ook nog een voorwaardelijke subsidiaire vordering had ingesteld strekkende tot betaling van schadevergoeding, die hij in hoger beroep dus heeft laten vallen.

[geïntimeerde 2] en M&M Plaza hebben in eerste aanleg in conventie verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld strekkende tot een verklaring voor recht dat de vernietiging van VSO II en het beroep op artikel 1:88 BW door de echtgenote van [appellant] ondeugdelijk is, en een verklaring voor recht dat VSO II rechtsgeldig is en niet is vervalst.

De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis van 8 augustus 2022 de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde 2] en M&M Plaza in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Tegen deze beslissingen komt [appellant] op met zes grieven. Het hof ziet aanleiding om eerst grief 4 te bespreken, waarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 11 tot en met 13 van voornoemd vonnis, betreffende de vernietiging van VSO II door de echtgenote van [appellant] .

De vierde grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de VSO-II geen overeenkomst is in de zin van 1:88 BW, hetgeen de kantonrechter als volgt motiveert: “Het betreft immers een recht van eerste koop op een bedrijfspand, niet meer en niet minder. (..) Anders dan [appellant] meent gaat het in VSO II niet om een gift.”. Op die grondslag heeft de kantonrechter het beroep van [appellant] op de vernietiging door zijn echtgenote op grond van artikel 1:89 BW afgewezen. [appellant] heeft hiertegen gegriefd en aangevoerd dat de bepalingen van VSO II (wat er ook zij van de handtekening eronder) een bovenmatige gift inhouden en daarom nietig zijn omdat zijn echtgenote zich tijdig op laatstgenoemd artikel beroepen heeft. M&M Plaza en [geïntimeerde 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat de bepalingen van VSO II geen gift inhouden en dat de echtgenote van [appellant] zich niet tijdig op het vernietigingsrecht heeft beroepen, omdat haar vorderingsrecht verjaard was ten tijde van haar beroep op het vernietigingsrecht.

Artikel 1:88 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft voor onder meer giften, met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige giften. In artikel 1:89 BW is bepaald dat de echtgenoot zonder wiens toestemming een rechtshandeling is verricht in strijd met artikel 1:88 BW, deze kan vernietigen.

Uit de formulering van voornoemde bepalingen vloeit voort dat de stelplicht en eventuele bewijslast ter zake het feit dat VSO II een gift inhoudt, rust op [appellant] en dat de stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot het feit dat het een ‘gebruikelijke, niet bovenmatige gift’ zou betreffen op [geïntimeerde 2] rust.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] terecht gewezen op de volgende – door [geïntimeerde 2] niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - elementen van de VSO II die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een gift :

a. de bepalingen van VSO II houden slechts voor [geïntimeerde 2] gunstige voorwaarden in en voor [appellant] slechts ongunstige voorwaarden: het ontbreken van iedere wederkerigheid past bij de kwalificatie als gift;

b. de levering van een bedrijfspand in de toekomst tegen een niet met de inflatie/marktontwikkeling meestijgende koopprijs: gelet op de redelijke verwachting dat de prijzen van onroerend goed in Amsterdam over een periode van (maximaal) 10 jaar zullen stijgen (hetgeen het hof als een feit van algemene bekendheid beschouwt) is het ontbreken van elke vorm van ‘prijsindexatie’ te beschouwen als een gift;

c. het kosteloos gebruik maken van het bedrijfspand tot aan de levering: het zonder kosten of enige andere tegenprestatie jarenlang (maximaal 10 jaar) gebruik mogen maken van een bedrijfspand van een ander is te beschouwen als een gift;

d. kwijtschelding van de uit VSO I voortvloeiende verplichtingen van [geïntimeerde 2] jegens [appellant] ; de uitleg die [geïntimeerde 2] aan de considerans van VSO II geeft (dat al zijn, o.m. uit VSO I voortvloeiende, schulden aan [appellant] – door deze begroot op € 461.000,- - geacht moeten worden voldaan te zijn) is, bij gebreke van enig bewijs van daadwerkelijk verrichte betalingen door of namens [geïntimeerde 2] aan [appellant] , te beschouwen als een gift;

e. de levering van het bedrijfspand om niet bij overlijden van [appellant] binnen 10 jaar: zonder tegenprestatie niet anders dan als gift te beschouwen;

g. besparing aan huurlasten ten bedrage van maximaal € 1.800.000,00, berekend over 10 jaar: ingebruikgeving van een onroerende zaak voor commerciële doeleinden zonder dat daar een prestatie van de zijde van [geïntimeerde 2] tegenover staat, is te beschouwen als een gift.

Daarmee staat voldoende vast dat er zodanig veel onderdelen van VSO II als ‘gift’ in de zin der wet te beschouwen zijn (bij het ontbreken van enig bewijs of zelfs maar een voldoende concrete stelling aan de zijde van [geïntimeerde 2] dat de inhoud van VSO II het gevolg is van enige tegenprestatie aan zijn zijde) dat het hof hiervan zal uitgaan. Door [geïntimeerde 2] zijn onvoldoende concrete feiten gesteld of te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van VSO II dan als een overeenkomst houdende diverse giften zouden kunnen leiden. Daarmee komt het hof op dit punt niet aan bewijslevering toe. Het partijdebat over de vraag of hetgeen hiervoor onder e. is vermeld al dan niet een ‘gift ter zake des doods’ zou zijn kan in het midden gelaten worden, omdat er ook als [geïntimeerde 2] hierin gevolgd zou worden, in dit geschil niet de nakoming van dit onderdeel van VSO II ter beslissing voorligt.

[geïntimeerde 2] heeft niet gesteld noch is gebleken dat de hiervoor bedoelde giften gebruikelijk en niet bovenmatig zouden zijn en voor zover [geïntimeerde 2] daarop wel een beroep heeft willen doen faalt dat reeds omdat de waarde van de giften, zoals door [appellant] onvoldoende weersproken is berekend, ieder voor zich zodanig hoog is (en in totaal enkele miljoenen) dat deze evident ongebruikelijk en bovenmatig zijn.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de echtgenote van [appellant] het recht had de akte genaamd VSO II, althans de daarin opgenomen giften, te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 89, eerste lid van genoemd Boek van het Burgerlijk Wetboek.

Door [appellant] is gesteld dat zijn echtgenote, nadat zij in maart 2020 op de hoogte is geraakt van het beroep van [geïntimeerde 2] op de haar tot dat moment onbekende VSO II, deze vernietiging van VSO II heeft ingeroepen bij brief van 4 april 2020. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het bestaan van deze brief veronderstellenderwijs aangenomen, zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen 10 tot en met 13. [geïntimeerde 2] heeft in eerste aanleg in de conclusie van antwoord de in de inleidende dagvaarding opgenomen stelling van [appellant] dat VSO II door zijn echtgenote is vernietigd met een beroep op 1:88 BW weersproken met de stelling dat VSO II niet onder het bereik van genoemd artikel valt. Nadien heeft hij zich ook op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging ten tijde van de brief van 4 april 2020 verjaard was, omdat de echtgenote van [appellant] eerder op de hoogte van de koopovereenkomst was. In hoger beroep voegt hij daar nog het volgende aan toe: “109. Voor het geval dat de desbetreffende koopovereenkomst [uit 2021, met een derde, hof] een zodanige handtekening niet bevat en [appellant] een aparte verklaring c.q. brief van de echtgenote overlegt, vordert [geïntimeerde 2] dat deze brief op authenticiteit wordt onderzocht. De ouderdom van de inkt van de handtekening van de echtgenote op dat document c.q. die brief dient immers te worden vastgesteld teneinde te voorkomen dat [appellant] een document fabriceert waarmee hij onder zijn verplichtingen uit VSO II kan uitkomen.”. Onder #115 voert [geïntimeerde 2] voorts nog aan dat de echtgenote (net als [appellant] ) geen beroep op artikel 1:88 BW toekomt omdat zij niet als gevolg van VSO II hoeft te vrezen voor haar toekomst c.q. pensioen. Onder #116 stelt [geïntimeerde 2] dat VSO II in het kader van de bedrijfsuitoefening van [appellant] plaatsvond. In het incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde 2] dat “hij twijfels heeft bij de echtheid van de vernietigingsbrief van de echtgenote van [appellant]”, hetgeen vervolgens leidt tot de vordering in incidenteel hoger beroep om [appellant] te veroordelen c.q. te gebieden tot (…) “IV overlegging van het origineel van de brief van 4 april 2020 waarmee de echtgenote van [appellant] VSO II vernietigt al dan niet ex artikel 843a Rv.”. Wat er ook van deze proceshouding zij, het bestaan van de brief is in elk geval niet betwist en het hof zal hierna de brief van 4 april 2020 op alle aangevoerde aspecten beoordelen.

Genoemde verweren van [geïntimeerde 2] tegen de vernietiging door de echtgenote van [appellant] falen. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten. Allereerst stelt het hof vast dat [appellant] bij Memorie van Grieven als productie 17 een kopie heeft overgelegd van een (aangetekend en per mail) aan [geïntimeerde 2] gezonden brief ondertekend door [naam 2] (de echtgenote van [appellant] ) en gedateerd op 4 april 2020, met daarin opgenomen het beroep op de vernietiging van de giften in VSO II op grond van artikel 1:88 BW. [geïntimeerde 2] heeft nadien niet gesteld dat hij deze brief (per aangetekende post of per mail) niet heeft ontvangen, zodat het hof van de ontvangst van die brief zal uitgaan. Bij de gedingstukken bevindt zich een brief van de advocaat van [geïntimeerde 2] d.d. 9 april 2020 aan de advocaat van [appellant] , waarin eerstgenoemde ‘het beroep van [appellant] op artikel 1:88 BW’ verwerpt omdat VSO II niet onder het bereik van dat artikel zou vallen. Daaruit blijkt reeds dat de brief van 4 april 2020 is ontvangen door [geïntimeerde 2] , en dat [naam 2] in de brief aan [geïntimeerde 2] van 4 april 2020 een beroep op de vernietiging ex artikel 1:88 en 1:89 BW heeft gedaan. Door [geïntimeerde 2] is gesteld dat zij al eerder op de hoogte zou zijn geweest van de verkoop door [appellant] aan [geïntimeerde 2] , maar daaraan heeft [geïntimeerde 2] onvoldoende concrete feitelijke stellingen gekoppeld die meebrengen dat [naam 2] op de hoogte was van de inhoud van VSO II, meer in het bijzonder de (vele) daarin opgenomen giften. Dat zij van een voorgenomen verkoop dan wel financiering zou hebben geweten is immers echt iets anders dan wetenschap van de giften zoals opgenomen in VSO II. Het verweer van [geïntimeerde 2] dat het vernietigingsberoep van [naam 2] , dan wel [appellant] , om die reden verjaard zou zijn mist dan ook feitelijke grondslag. Door [geïntimeerde 2] zijn geen voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. Ook het beroep van [geïntimeerde 2] op het bedrijfsmatig karakter van VSO II faalt omdat de wet die omstandigheid, indien al juist, niet relevant acht in relatie tot ongebruikelijke, bovenmatige giften (anders dan bij borgtocht). Tot slot kan ook het beroep van [geïntimeerde 2] op de vermogendheid van [appellant] en zijn echtgenote hem niet baten, omdat de wet bij de vernietiging van giften niet de eis stelt dat deze de vermogenspositie van gever of echtgenoot in gevaar moeten brengen: het ongebruikelijke en bovenmatige karakter is voldoende voor een beroep op artikel 1:88 BW.

Aangezien VSO II, wat er ook zij van de rechtsgeldige totstandkoming, door de vernietigingsverklaring van [naam 2] ex artikel 1: 89 BW is vernietigd komen daaraan geen rechtsgevolgen meer toe, voor zover die rechtsgevolgen in dit geschil ter beoordeling van het hof voorliggen. Of de onder 3.6 onder e. aangehaalde gift valt onder de werking van het bepaalde in lid 4 van artikel 1:88 BW kan dan ook in dit geding in het midden blijven, evenals het beroep van [geïntimeerde 2] op partiële geldigheid van dit onderdeel van VSO II. Die (on)geldigheid is immers voor géén van de door het hof op het petitum te nemen beslissingen van belang.

Uit hetgeen hiervoor overwogen en beslist is volgt dat grief 4 van [appellant] slaagt. Als gevolg daarvan heeft [appellant] geen belang meer bij de grieven 1 (betwisting handtekening onder VSO II), 2 (vordering nader inktonderzoek) en 5 (vernietiging VSO II op grond van dwaling). Grief 6 ziet op de gevolgen van het slagen van een van de eerdere grieven voor de in hoger beroep aanhangige vorderingen. Het hof zal daarop hierna nader ingaan.

Allereerst dient het hof nog na te gaan of na de gegrondbevinding van grief 4 er nog andere verweren ofwel in hoger beroep ofwel uit de eerste aanleg van de zijde van [geïntimeerde 2] en/of M&M resteren die, ondanks het vorenstaande, kunnen leiden tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] . Dat blijkt niet het geval.

Bij de op 1 februari 2020 plaatsgevonden hebbende eigendomsovergang van de toenmalige verhuurster van het litigieuze bedrijfspand [bedrijf] BV aan [appellant] is [appellant] in alle rechten en plichten uit de huurovereenkomst getreden welke voordien aan [bedrijf] BV toekwamen. M&M Plaza is vanaf die datum gehouden de huur, inclusief bestaande achterstanden, aan [appellant] te voldoen. Door M&M Plaza of [geïntimeerde 2] is niet gesteld dat de huurachterstand op andere wijze dan door VSO II is voldaan, zodat de door [appellant] gestelde achterstand als juist moet worden vastgesteld nu VSO II is vernietigd.

Door [geïntimeerde 2] en M&M Plaza zijn in eerste aanleg en in hoger beroep geen andere dan op de inhoud en strekking van VSO II gebaseerde verweren gevoerd tegen de door [appellant] gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst wegens grote huurachterstand én tegen de door [appellant] over de periode tot 1 januari 2021 berekende huurachterstand van € 885.239,55. De omvang van de daarmee vaststaande huurachterstand is zodanig groot dat deze de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst in voldoende mate rechtvaardigt, zodat deze vordering zal worden toegewezen.

De huurachterstand bedraagt per 1 januari 2024 (€ 885.239,55 + 36x € 15.495,94 =) € 1.443.093,39, welk bedrag toewijsbaar is, te vermeerderen met €15.495,94 per maand vanaf 1 januari 2024 tot aan de ontruiming. Deze bedragen zullen worden toegewezen.

Het verweer van M&M Plaza en [geïntimeerde 2] dat [appellant] aanvankelijk geen aanmaningen zou hebben verzonden kan niet tot een ander oordeel leiden nu niet is komen vast te staan dat zij de huurachterstand inmiddels wel hebben voldaan.

Tegen de mee gevorderde contractuele boete van 2% per maand hebben M&M Plaza en [geïntimeerde 2] geen apart verweer gevoerd, noch is het hof (of de kantonrechter) om matiging van deze boete gevraagd, zodat het hof aan matiging niet toekomt. De boete zal daarom zoals gevorderd worden toegewezen.

M&M Plaza en [geïntimeerde 2] dienen als de in principaal appel in het ongelijk gestelde partijen met de kosten van de procedure te worden belast, inclusief de in eerste aanleg gemaakte deskundigenkosten.

In incidenteel appel hebben M&M Plaza en [geïntimeerde 2] gevorderd voor recht te verklaren dat de echtgenote van [appellant] geen rechtsgeldig beroep kan doen op de vernietiging van VSO II, althans dat er in VSO II geen sprake is van een bovenmatige gift. Op grond van de hiervoor gegeven beoordelingen is deze vordering niet toewijsbaar. Hetzelfde lot treft, gelet op de hiervoor verwoorde beoordelingen, de vorderingen van M&M Plaza en [geïntimeerde 2] om voor recht te verklaren dat [appellant] verplicht is het bedrijfspand aan [geïntimeerde 2] te leveren (na betaling van de koopsom met rente).

De grieven in incidenteel appel falen. M&M Plaza en [geïntimeerde 2] dienen als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen met de kosten van het geding in incidenteel appel te worden belast. Aangezien de vorderingen in incidenteel appel grotendeels, maar niet geheel, samenhangen met die in principaal appel zal het hof billijkheidshalve het salaris in incidenteel appel op basis van 1 punt vaststellen (in plaats van 2).

Aangezien grief 4 van [appellant] slaagt en als gevolg daarvan diens vorderingen worden toegewezen zal het vonnis waarvan beroep dienen te worden vernietigd. In de grieven van [appellant] ligt besloten dat ook het vonnis in reconventie dient te worden vernietigd, zodat het hof het gehele vonnis zal vernietigen.

Door partijen is in het algemeen geen onderscheid gemaakt tussen [geïntimeerde 2] (partij bij VSO II) en M&M Plaza (huurder van het bedrijfspand). Slechts op een enkel onderwerp is aan het onderscheid tussen beide procespartijen aandacht besteed. Het hof zal de vorderingen toewijzen voor zover in de stellingen van partijen besloten ligt dat de betreffende veroordeelde partij ook partij is bij de betreffende onderliggende overeenkomst. De incidentele vordering tot overlegging van stukken zal bij gebrek aan belang worden afgewezen.

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de vaststellingsovereenkomst tussen [geïntimeerde 2] en [appellant] van 17 december 2014 (‘VSO II’) rechtsgeldig is vernietigd;

ontbindt de huurovereenkomst, tussen [appellant] als verhuurder en M&M Plaza B.V. als huurster, met betrekking tot het bedrijfspand gelegen aan het adres Floraweg 198 te Amsterdam en veroordeelt M&M Plaza B.V. dit pand binnen 14 dagen na betekening van dit arrest met al die en al wat zich vanwege M&M Plaza B.V. daarin of daarop bevindt te ontruimen en te verlaten met afgifte van de sleutels geheel, en in goede staat en bezemschoon ter vrije beschikking van [appellant] te stellen;

veroordeelt M&M Plaza B.V. tot betaling aan [appellant] wegens huurachterstand een bedrag van € 1.443.093,39; dit bedrag te vermeerderen met een bedrag van € 15.495,94 per maand of pro rata voor een deel van een maand, te rekenen vanaf 1 januari 2024 tot aan de dag van ontruiming, waarbij alle bedragen worden vermeerderd met een boete van 2% over iedere huurtermijn, te berekenen vanaf de vervaldag tot aan de dag der voldoening van elke respectieve termijn;

wijst af de vorderingen van M&M B.V. en van [geïntimeerde 2] ;

veroordeelt M&M B.V. en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Nuis begroot op € 615,54 aan verschotten, €1.150,00 aan deskundigenkosten en € 4.804,00 voor salaris en in principaal hoger beroep tot op heden op € 1.780,00 aan verschotten en € 6.059,00 salaris, alsmede op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alsmede in incidenteel hoger beroep tot op heden begroot op € 2.576,00 voor salaris, alsmede op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, A.S. Arnold en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.