2.4.3 Formele reorganisatie

34. De Nederlandse Faillissementswet stamt uit 1893. Het doel van de faillissementsregeling werd in de Memorie van Toelichting als volgt omschreven:

Het faillissement is dus van oudsher gericht op liquidatie. Het is een collectieve verhaalsprocedure die ertoe dient de opbrengst van de boedel van de failliet te verdelen onder de schuldeisers.2 In theorie bevat de faillissementsregeling één reorganisatieprocedure: het faillissementsakkoord. Dit type akkoord kan de schuldenaar aan zijn concurrente schuldeisers aanbieden. In §3.3.7 zal blijken dat dit type akkoord in de praktijk zeer zelden tot stand komt en dat, als het al het tot stand komt, daarmee geen reorganisatie wordt bewerkstelligd.

De surseance van betaling daarentegen is door de wetgever uitdrukkelijk bedoeld als reorganisatieprocedure. Leuftink beschrijft surseance als:

De wetgever formuleert de grondslag van de surseance als “vertrouwen in de zaak en in den persoon des schuldenaars”. De levensvatbaarheid van de onderneming en de tijdelijkheid van de problemen staan centraal.4 Het door de rechtbank verleende (voorlopige) uitstel van betaling zou de schuldenaar een adempauze moeten bieden waarin hij kan zoeken naar oplossingen voor zijn financiële problemen.5 Het surseanceakkoord is één van die mogelijkheden. Indien de surseance wordt beëindigd met de homologatie van een surseanceakkoord6 kan de onderneming met haar gesaneerde schuldenlast binnen dezelfde rechtspersoon worden voortgezet.

De surseanceregeling functioneert echter niet zoals de wetgever voor ogen had. Het overgrote deel van de vennootschappen dat, doorgaans na een mislukt intensief beheer-traject, uiteindelijk surseance aanvraagt, wordt vrij snel daarna failliet verklaard. In de periode 2006-2010 werd bijna 90% van de (voorlopige) surseances omgezet in een faillissement.7

Veeleer functioneert de surseance als het voorportaal van het faillissement.8 Het aanvragen van de surseance werkt stigmatiserend. Het openbaar worden van de surseance – net zoals het uitspreken van het faillissement – leidt tot desintegratieschade: schuldeisers, klanten en werknemers treffen maatregelen om hun schade te beperken. Daarnaast raakt de schuldenaar de controle over de onderneming (deels) kwijt, nu er bij het verlenen van de voorlopige surseance van betaling een bewindvoerder wordt benoemd. Het gevolg van dit alles is dat een schuldenaar vaak zo lang mogelijk wacht met het aanvragen van surseance, hetgeen weer afbreuk doet aan de kans op een succesvolle ‘turnaround’ gedurende het (voorlopig) uitstel van betaling. Bovendien zijn de mogelijkheden om een onderneming daadwerkelijk te reorganiseren beperkt. Een belangrijke reden daarvoor is dat het uitstel van betaling niet werkt ten aanzien van preferente schuldeisers, inclusief zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Indien een sanering van de personeelslasten noodzakelijk is om de onderneming weer levensvatbaar te maken, is de vennootschap gedurende tijdens surseance gebonden aan het reguliere ontslagrecht,9 inclusief de regels inzake overgang van ondernemingen.10 Het surseanceakkoord is in theorie de enige manier waarop succesvol een sanering van de schulden van de onderneming binnen dezelfde rechtspersoon plaats kan vinden. Zoals zal blijken in §3.3.6 zijn gehomologeerde surseanceakkoorden echter zeldzaam.

35. Ondanks het feit dat de surseanceregeling én de regeling van het faillissementsakkoord in de praktijk nauwelijks functioneren als reorganisatieprocedure, wil dat niet zeggen dat in Nederland geen reorganisaties plaats vinden. In de eerste plaats vervult de in de vorige paragraaf besproken informele reorganisatiepraktijk een belangrijke rol. De lage slagingspercentages van de surseanceprocedure moeten dan ook mede worden bezien in het licht van de hoge succesratio’s van de informele praktijk. Daarnaast bestaat er één formele reorganisatieroute die veelvuldig wordt toegepast: de doorstart. Bij een dergelijke transactie wordt de onderneming door de curator going concern verkocht aan een derde. Hoewel het vermogen van de schuldenaar wordt vereffend, vindt er geen stuksgewijze verkoop plaats. Liquidatie van het vermogen kan dus piecemeal, maar ook going concern geschieden.11

De Hoge Raad heeft de weg voor deze manier van reorganiseren geopend in 1937, toen hij overwoog dat de curator op grond van art. 101 Fw over kan gaan tot verkoop van de activa aan een geïnteresseerde partij ook vóór het moment dat art. 176 Fw voorschrijft, indien daarmee schade voor de schuldeisers wordt voorkomen.12 In geval van een dergelijke ‘doorstart’ vloeit de verkoopprijs in de boedel en komt deze zo de gezamenlijke schuldeisers ten goede. De rechtspersoon waarbinnen de onderneming wordt gedreven overleeft in een dergelijk scenario het faillissement niet,13 maar de gezonde onderdelen van de onderneming worden voortgezet door de doorstarter.14 Een doorstart is gebaseerd op een autocratisch gover­nancemodel. Omdat de curator slechts toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft kan een doorstart in korte tijd gerealiseerd worden. Voordeel van dit traject is dus dat snel gehandeld kan worden.15

De belangrijkste formele reorganisatieprocedure naar Nederlands recht is er dus één die slechts buiten de vennootschap kan worden doorgevoerd. Het is bovendien een instrument dat pas in een zeer laat stadium kan worden gebruikt. Een dergelijke doorstart vanuit faillissement kan pas plaatsvinden wanneer de schuldenaar daadwerkelijk heeft opgehouden te betalen.16 Vanaf dat moment is desintegratieschade bijna niet meer te voorkomen. Dit heeft ontegenzeggelijk een negatief effect op de prijs die de curator met een eventuele doorstart nog kan realiseren. Mede om die reden wordt de doorstart vanuit faillissement als een paardenmiddel bestempeld.17

36. Vanuit de wens om desintegratieschade zo veel mogelijk te beperken is in de praktijk de zogenaamde ‘pre-pack’ ontstaan. Na een daartoe strekkende oproep in de literatuur18 bleken de meeste rechtbanken bereid een zogenaamde ‘stille bewindvoerder’ of ‘beoogd curator’ aan te wijzen op verzoek van een onderneming in zwaar weer.19 Deze stille bewindvoerder onderzoekt, vooruitlopend op het faillissement, of er mogelijkheden bestaan voor een doorstart. Tijdens de periode van stille bewindvoering kan de markt worden verkend, en worden potentiële kopers in staat gesteld om due diligence onderzoek te doen. Wanneer er geschikte kopers bereid worden gevonden, wordt het faillissement uitgesproken. Zeer snel na het uitspreken van het faillissement kan de beoogde doorstart worden geëffectueerd. Door deze handelwijze wordt zoveel mogelijk schade voorkomen. De waarde van de onderneming zoveel als mogelijk behouden.20 Uit empirisch onderzoek blijkt dat pre-packs ook een positief effect hebben op het behoud van werkgelegenheid.21 De pre-pack is echter bepaald niet onomstreden. Onder meer de vraag in hoeverre de doorstarter vrij is om te kiezen welke personeelsleden hij overneemt heeft tot veel discussie geleid.22 Uit het Smallsteps-arrest van het Europese Hof van Justitie lijkt te volgen dat de Richtlijn Overgang van Ondernemingen van toepassing is op een middels een pre-pack voorbereide doorstart.23 Omdat de precieze implicaties van dit arrest niet duidelijk zijn, heeft de Eerste Kamer op 29 januari 2019 besloten de behandeling van het wetsvoorstel waarmee een wettelijke basis voor de pre-pack zou worden geschapen aan te houden in afwachting van een nieuwe regeling inzake overgang van ondernemingen in faillissement.24 Dat voorstel is op 29 mei 2019 in internetconsultatie gegaan.25

37. Er wordt al decennia nagedacht over modernisering en aanpassing van de Nederlandse Faillissementswet. Een van de belangrijkste discussiepunten betreft de vraag hoe het Nederlandse insolventierecht zou moeten worden aangepast om reorganisaties van noodlijdende doch levensvatbare ondernemingen te faciliteren. Sinds de jaren ’80 is veelvuldig gewezen op het slechte functioneren van de surseanceregeling. Diverse commissies hebben voorstellen tot verbetering gedaan. Ook in de literatuur is regelmatig geschreven over de tekortkomingen van de surseanceprocedure.26

De Faillissementswet is in 2004 op onderdelen aangepast teneinde de effectiviteit van surseance van betaling en het faillissement te bevorderen. Met die wetswijziging zijn onder meer de vereiste stemmeerderheden binnen de regeling van het surseance- en faillissementsakkoord naar beneden bijgesteld. Ook werd toen de bevoegdheid van de rechter-commissaris om een verworpen akkoord vast te stellen als ware het aangenomen in de wet opgenomen.27 Deze wijzigingen hebben echter niet geleid tot een grote ommezwaai: een zeer klein percentage van de surseances en faillissementen eindigt met een akkoord.28

Anno 2019 lijkt een herziening van de formele reorganisatieprocedures dichterbij dan ooit. Een van de drie pijlers van het in 2012 aangekondigde wetgevingsprogramma ‘herijking faillissementsrecht’ is gericht op versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. Indien de Eerste Kamer instemt het wetsvoorstel WCO I zal de pre-pack een wettelijke basis krijgen. Door een zorgvuldige voorbereiding van de doorstart kan er zoveel mogelijk waarde en werkgelegenheid worden behouden, zo is de gedachte.29 Met de WHOA wordt een pre-insolventieakkoordprocedure geïntroduceerd. Met deze procedure kan de schuldenlast binnen dezelfde rechtspersoon worden gesaneerd. Met de introductie van deze twee instrumenten wordt het arsenaal aan in de Faillissementswet verankerde reorganisatiemogelijkheden dus aanzienlijk uitgebreid. Deze uitbreiding is wenselijk. Naarmate er meer reorganisatiemogelijkheden zijn is de kans groter dat een passende oplossing voor de financiële moeilijkheden kan worden gevonden.30 In dat opzicht zal de herijking van het faillissementsrecht ook tot verrijking leiden.