RvS, 18-12-2019, nr. 201805415/1/A3

201805415/1/A3.

Datum uitspraak: 18 december 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (hierna: Tentoo), gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 juni 2018 in zaken nrs. 17/2789, 18/3298, 18/3277 en 18/3299 in het geding tussen:

Tentoo

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 13 april 2018 heeft de minister geweigerd een mede door Tentoo ingediend verzoek om verlening van dispensatie van het besluit van de minister van 13 april 2018 (Stcr. 2018, nr. 22078) tot algemeenverbindendverklaring tot en met 31 mei 2019 van bepalingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) voor Uitzendkrachten (hierna: ABU-cao) 2017-2019 in te willigen.

Bij besluit van 13 april 2018 heeft de minister geweigerd een mede door Tentoo ingediend verzoek om verlening van dispensatie van het besluit van de minister van 13 april 2018 (Stcr. 2018, nr. 2136) tot algemeenverbindendverklaring tot en met 31 mei 2019 van bepalingen uit de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: SFU-cao) 2018-2019 in te willigen.

Tentoo heeft daartegen bezwaar gemaakt en de minister verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De minister heeft ingestemd met dit verzoek.

Bij uitspraak van 11 juni 2018 heeft de rechtbank de door Tentoo tegen de besluiten van 13 april 2018 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Tentoo hoger beroep ingesteld.

De minister, de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: de ABU) en de Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) hebben ieder voor zich een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Tentoo heeft voor zich en samen met de Landelijke Belangen Vereniging (hierna: de LBV) nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 januari 2019, waar Tentoo, vertegenwoordigd door mr. W.O. Groustra, advocaat te Amsterdam, de minister, vertegenwoordigd door mr. A.S.M.J. Bol, mr. R.J. Vixseboxse, mr. G.E. Sneller-Jonkers, mr. A.D. Brouwers-Wozniak en mr. B. Tukus-Kara, de ABU, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], de LBV, vertegenwoordigd door [gemachtigde B], en de FNV, vertegenwoordigd door [gemachtigde C] en [gemachtigde D], zijn verschenen.

Overwegingen

1.    De relevante bepalingen uit de Awb, de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van cao's (hierna: de Wet avv), het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) en het Besluit aanmelding van cao's en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring (hierna: het Besluit), de ABU-cao 2017 2019 en de SFU-cao 2018 2019, alsmede de relevante onderdelen uit het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV) (hierna: het Toetsingskader) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2.    Tentoo is een payrollonderneming. Zij richt zich op freelancers die voornamelijk zeer kortlopende opdrachten in de audiovisuele sector uitvoeren. Tentoo zet die freelancers op haar loonlijst en verloont hun inkomen uit de door hen uitgevoerde opdrachten met toepassing van haar eigen bedrijfs-cao. Ten tijde van de besluiten van 13 april 2018 was dat de Tentoo-cao 2017-2018 die Tentoo met de LBV had afgesloten voor de periode van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 2018.

    De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 690 van Boek 7 van het BW niet kan worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van deze bepaling eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’. Uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de zogenoemde ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10), aldus de Hoge Raad in dit arrest. Gelet hierop zijn de arbeidsovereenkomsten die Tentoo met haar aan opdrachtgevers ter beschikking gestelde werknemers heeft afgesloten uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het BW.

3.    Dat de minister bij onderscheiden besluiten van 13 april 2018 bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 algemeen verbindend heeft verklaard tot en met 31 mei 2019, laat onverlet dat Tentoo belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het door haar ingestelde hoger beroep. Daarvoor is reeds redengevend dat de minister bij besluit van 24 maart 2019 (Stcr. 2019 nr. 28391) de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 heeft verlengd tot en met 31 augustus 2019, bij besluit van en 27 mei 2019 (Stcr. 2019 nr. 28395) de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de SFU cao 2018-2019 heeft verlengd tot en met 31 mei 2010, en bij besluit van 31 oktober 2019 (Stcr. 2019 nr. 45388) bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 algemeen verbindend heeft verklaard tot en met 28 december 2019.

De besluiten van 13 april 2018 op de verzoeken van Tentoo

4.    Blijkens de besluiten van 13 april 2018 heeft de minister de verzoeken van Tentoo volgens het Toetsingskader beoordeeld. Met de in het Toetsingskader vervatte beleidsregels heeft de minister invulling gegeven aan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet avv aan hem verleende bevoegdheid om dispensatie te verlenen. De minister heeft zich onder verwijzing naar voormeld arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 op het standpunt gesteld dat Tentoo, hoewel zij als payrollonderneming geen allocatiefunctie vervult, binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 valt, gezien de artikelen 1, aanhef en onder y, en 2, eerste lid, van die ABU-cao en de artikelen 1, aanhef en onder 1, en 2, eerste lid, van die SFU-cao. Tentoo heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij beschikt over specifieke bedrijfskenmerken waarmee zij op essentiële punten verschilt van ondernemingen die tot de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 kunnen worden gerekend. De minister merkt daarbij op dat de Vereniging Payroll Ondernemingen (hierna: VPO) per 1 januari 2016 in de ABU is opgegaan, de ABU ook de belangen van voormalige leden van de VPO behartigt en een substantiële groep van payrollondernemingen onder de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 valt. Voorts heeft de minister daarbij verwezen naar de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 5 april 2018 in zaken nrs. 17/4899, 17/5330 en 17/5432, waarbij een door Tentoo ingediend beroep tegen de weigering van de minister om dispensatie te verlenen van de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 onderscheidenlijk de SFU cao 2015-2016 ongegrond is verklaard. Tentoo heeft bij onderhavige verzoeken geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan bij de verzoeken om dispensatie als aan de orde in de rechtbankuitspraak van 5 april 2018, aldus de minister. Tentoo heeft niet aannemelijk gemaakt dat wegens zwaarwegende argumenten toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 redelijkerwijze niet van haar kan worden gevergd. Evenmin is gebleken van omstandigheden die aanleiding geven tot afwijking van het Toetsingskader, aldus de minister.

De aangevallen uitspraak

5.    De rechtbank heeft vastgesteld dat de beroepsgronden van Tentoo identiek zijn aan de gronden die Tentoo heeft aangevoerd bij het door haar ingestelde hoger beroep tegen voormelde rechtbankuitspraak van 5 april 2018. Gelet daarop heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om af te wijken van het door de rechtbank Amsterdam in die uitspraak gegeven oordeel. Om die reden heeft de rechtbank de door Tentoo ingestelde beroepen ongegrond verklaard onder verwijzing naar de overwegingen in de rechtbankuitspraak van 5 april 2018 die als bijlage aan de aangevallen uitspraak is gehecht en daarvan onderdeel uitmaakt.

    De rechtbank Amsterdam heeft in haar uitspraak van 5 april 2018, voor zover die over een door Tentoo ingesteld beroep gaat, overwogen dat de minister zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat in de omstandigheid dat Tentoo in het verleden gedispenseerd is geweest voor algemeenverbindendverklaringen van bepalingen uit de ABU-cao en de SFU-cao geen grond is gelegen de verzoeken om dispensatie die thans aan de orde zijn in te willigen. Voor zover Tentoo andere bedrijfskenmerken heeft dan de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 behoren, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat deze bedrijfskenmerken dusdanig zwaarwegend zijn dat de minister haar verzoeken had moeten inwilligen. Tentoo heeft de door haar gestelde gevolgen van de toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 niet onderbouwd, zodat niet aannemelijk is dat deze gevolgen Tentoo onevenredig raken in vergelijking tot andere ondernemingen. De minister heeft inwilliging van de door Tentoo ingediende verzoeken om dispensatie mogen weigeren, omdat geen sprake is van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van deze algemeen verbindend verklaarde bepalingen redelijkerwijze niet van Tentoo kan worden gevergd, aldus de rechtbank Amsterdam in haar uitspraak van 5 april 2018.

Het hoger beroep

6.    Tentoo heeft de Afdeling verzocht de behandeling van het door haar ingestelde hoger beroep uit te stellen in afwachting van de afhandeling van een op 28 december 2018 door de LBV bij de International Labour Organisation (hierna: ILO) ingediende klacht over de wijze waarop de minister in de praktijk uitvoering geeft aan de in het Toetsingskader neergelegde beleidsregels over dispensatie. Volgens die klacht is die uitvoeringspraktijk in strijd met de ingevolge ILO-verdragen geldende vrijheid van collectief onderhandelen en vrijheid van vakvereniging.

    De Afdeling wijst het verzoek om uitstel af, omdat zij bij de beoordeling van het door Tentoo ingestelde hoger beroep zelfstandig moet toetsen of de door Tentoo voorgedragen hogerberoepsgronden aanleiding geven voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.

7.    Tentoo betoogt dat de rechtbank de toepassing door de minister van het Toetsingskader op onjuiste wijze heeft getoetst. Tentoo voert aan dat de rechtbank, door de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 5 april 2018 over te nemen, niet heeft onderkend dat voor dispensatie volgens het Toetsingskader niet is vereist dat naast het bestaan van zwaarwegende argumenten tevens moet worden vastgesteld dat de toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Het bestaan van zwaarwegende argumenten is voldoende voor verlening van dispensatie. Daarnaast wordt in het Toetsingskader, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen gewicht toegekend aan de bescherming van werknemers en het voorkomen van oneerlijke concurrentie, aldus Tentoo.

7.1.    Volgens het Toetsingskader dient degene die om dispensatie verzoekt te motiveren dat wegens zwaarwegende argumenten toepassing van de desbetreffende algemeen verbindend verklaarde cao redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Volgens het Toetsingskader is van zwaarwegende argumenten met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van ondernemingen die tot de werkingssfeer van die cao gerekend kunnen worden. Het Toetsingskader brengt met zich dat de aan de verzoeken tot dispensatie ten grondslag gelegde argumenten zodanig zwaarwegend dienen te zijn dat toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en SFU-cao 2018-2019 redelijkerwijze niet van Tentoo kan worden gevergd. Tentoo kan derhalve niet worden gevolgd in haar standpunt dat geen betekenis toekomt aan de vraag of toepassing van die bepalingen redelijkerwijze kan worden gevergd. Daarnaast heeft algemeenverbindendverklaring volgens het Toetsingskader tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. Gelet daarop kan Tentoo evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat volgens het Toetsingskader geen gewicht toekomt aan de bescherming van werknemers en het voorkomen van oneerlijke concurrentie. In het aangevoerde is geen grond gelegen voor het oordeel dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft toegepast.

    Het betoog faalt.

8.    Tentoo betoogt verder dat de rechtbank, door de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 5 april 2018 over te nemen, ten onrechte heeft overwogen dat zij de toepassing door de minister van de aan hem verleende bevoegdheid om dispensatie te verlenen slechts terughoudend kan toetsen. Tentoo voert aan dat de rechtbank de toepassing van deze bevoegdheid indringend had moeten toetsen.

8.1.    In de aangevallen uitspraak noch in de rechtbankuitspraak van 5 april 2018 is overwogen dat de toepassing door de minister van de aan hem verleende bevoegdheid om dispensatie te verlenen slechts terughoudend kan worden getoetst. In zoverre berust het betoog op een onjuiste lezing van die uitspraken. Bij de beoordeling of zich zwaarwegende argumenten als bedoeld in het Toetsingskader voordoen, komt de minister beslissingsruimte toe die hij niet nader heeft ingevuld. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de besluiten van 13 april 2018 niet met de juiste intensiteit heeft getoetst.

    Het betoog faalt.

9.    Tentoo betoogt verder dat de rechtbank, door te verwijzen naar de overwegingen uit de rechtbankuitspraak van 5 april 2018, ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat in haar specifieke bedrijfskenmerken zwaarwegende argumenten zijn gelegen op grond waarvan toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 redelijkerwijze niet van haar kan worden gevergd. Tentoo voert daarbij aan dat de minister haar in het verleden meer dan één keer dispensatie heeft verleend van de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao en de SFU-cao wegens haar specifieke bedrijfskenmerken. Zij wijst daarbij op het besluit van 2 april 2010 waarbij de minister een door partijen bij de ABU-cao gemaakt bezwaar tegen een besluit van 9 juli 2009 ongegrond heeft verklaard. Bij dat besluit van 9 juli 2009 heeft de minister Tentoo dispensatie verleend van de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao. Sindsdien zijn haar bedrijfskenmerken onveranderd gebleven, aldus Tentoo. Tentoo voert voorts aan dat zij nooit lid is geweest van de VPO en dat zij zich door haar specifieke bedrijfsvoering op essentiële punten onderscheidt van payrollondernemingen die lid zijn geweest van de VPO en die zich richten op langdurige arbeidsrelaties en terbeschikkingstellingen. Tentoo richt zich voornamelijk op freelancers die kortdurende opdrachten uitvoeren en met hun opdrachtgevers een lumpsumvergoeding afspreken die achteraf door Tentoo wordt verloond met toepassing van de Tentoo-cao. Tentoo noemt als voorbeeld een visagist die op een dag op een filmlocatie opdrachten uitvoert voor verschillende acteurs die allemaal een eigen B.V. hebben, zodat die visagist op die dag werkzaamheden verricht voor verschillende B.V.'s. Tentoo voert aan dat zij bij weigering van dispensatie haar bedrijfsvoering en de daarop toegesneden software, administratieve processen en contracten in verregaande mate zal moeten aanpassen, hetgeen in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Gelet op deze noodzaak tot het doorvoeren van verregaande aanpassingen is sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de gevolgen van weigering onevenredig zijn in verhouding tot de met het Toetsingskader te dienen doelen, aldus Tentoo.

9.1.    De minister heeft zich in voormeld besluit van 2 april 2010 op het standpunt gesteld dat het onderscheid in bedrijfsvoering tussen Tentoo enerzijds en bij de VPO aangesloten payrollondernemingen anderzijds, onverlet laat dat er overeenkomsten zijn tussen Tentoo en die bij de VPO aangesloten ondernemingen, zoals het ontbreken van een actieve allocatiefunctie en de toepassing van een andere beloningssystematiek dan die de ABU-cao biedt. Doordat de partijen bij de ABU-cao de VPO als payrollorganisatie van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao hebben gedispenseerd, erkennen zij dat bij payrolling sprake is van een bedrijfsvoering waarop de ABU-cao niet is toegesneden. Gelet daarop is bij payrolling en dus ook bij Tentoo sprake van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van uitzendondernemingen, aldus de minister in dat besluit.

9.2.    De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat elk dispensatieverzoek op zijn eigen merites wordt beoordeeld en dat die beoordeling plaatsvindt met inachtneming van de geldende regelgeving, de jurisprudentie, het geldende dispensatiebeleid en relevante ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in bijvoorbeeld de bedrijfstak of -sector waarop het verzoek ziet. De minister heeft erop gewezen dat in 2006 de VPO is opgericht, dat de VPO in 2006 met vakbonden een cao voor werknemers van payrollondernemingen (hierna: de VPO-cao) tot stand heeft gebracht en dat de VPO-cao van 2006 tot 2012 werd gedispenseerd van opeenvolgende algemeenverbindendverklaringen van bepalingen uit de ABU-cao. Die dispensaties zijn niet verleend door de minister op grond van het Toetsingskader, maar door de partijen die bij de totstandkoming van die ABU-cao betrokken zijn geweest om hen moverende redenen. Vanaf 2012 is de VPO-cao niet meer tot stand gekomen en waren VPO-leden gebonden aan de ABU-cao. VPO-leden hebben toen een arbeidsvoorwaardenregeling (hierna: de VPO-avr) opgesteld die bovenop de ABU-cao voor hen is gaan gelden. De VPO-avr van 1 januari 2012 vermeldt dat de VPO-avr tot doel heeft zo veel als mogelijk aan te kunnen sluiten bij de arbeidsvoorwaarden die gelden in de onderneming of sector waarin de payrollwerknemers werkzaam zijn, de zogenoemde inlenersbeloning, en dat de ABU-cao onvoldoende bij dit doel aansluit. Vanaf 2016 is de VPO opgehouden te bestaan en hebben leden van de voormalige VPO zich aangesloten bij de ABU. Sindsdien past een substantiële groep van ABU-leden die zich met payrolling bezighoudt de ABU-cao en de SFU-cao toe. Mede gelet op deze ontwikkelingen heeft de minister payrollondernemingen sinds 2016 geen dispensatie meer verleend van algemeenverbindendverklaringen van bepalingen uit de ABU-cao, aldus de minister.

    De ABU heeft zich op het standpunt gesteld dat de inlenersbeloning vanaf de eerste werkdag in 2015 ook is gaan gelden voor uitzendbureaus, waardoor de VPO-avr haar toegevoegde waarde verloor ten opzichte van de in 2015 gewijzigde ABU-cao.

9.3.    Tentoo heeft de hiervoor onder 9.2 beschreven ontwikkelingen in de payrollsector niet weersproken. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister deze ontwikkelingen niet had mogen betrekken bij zijn beoordeling of Tentoo ten tijde van de besluiten van 13 april 2018 voor dispensatie in aanmerking kwam. Gezien deze ontwikkelingen is de Afdeling van oordeel dat het beroep van Tentoo op de eerder aan haar verleende dispensaties die de minister heeft gehandhaafd haar niet kan baten, omdat de minister bij voormeld besluit van 2 april 2010 een aan Tentoo verleende dispensatie heeft gehandhaafd wegens bedrijfsspecifieke kenmerken die Tentoo gemeen heeft met voormalige VPO-leden die thans, in weerwil van die kenmerken, in staat zijn de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 toe te passen. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat Tentoo niet aannemelijk heeft gemaakt dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2017-2019 haar verplichten tot het vervullen van een actieve allocatiefunctie. Voor zover de herplaatsingsverplichting in artikel 44 van de ABU-cao 2017-2019 als een verplichting tot actieve allocatie moet worden opgevat, is die bepaling niet op Tentoo van toepassing, omdat Tentoo, zo zij zelf stelt, gebruik maakt van het uitzendbeding. Dat neemt niet weg dat de minister zich in het besluit van 2 april 2010 op het standpunt heeft gesteld dat onderscheid bestaat in bedrijfsvoering tussen Tentoo enerzijds en bij de VPO aangesloten payrollondernemingen anderzijds. Tentoo heeft in haar verzoeken om dispensatie die de minister bij besluiten van 13 april 2018 heeft afgewezen, gewezen op dat onderscheid. De Afdeling acht aannemelijk dat Tentoo zich van andere payrollondernemingen onderscheidt door de duur van de arbeidsrelaties die zij met haar werknemers aangaat, de van de inlenersbeloning afwijkende beloningsafspraken die door die werknemers en de opdrachtgevers worden gemaakt en de wijze waarop de door de opdrachtgevers betaalde beloningen door Tentoo worden verloond. Naar het oordeel van de Afdeling is de minister in de besluiten van 13 april 2018 ondeugdelijk gemotiveerd ingegaan op de vraag of ten aanzien van Tentoo, gezien dit onderscheid, sprake is van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van ondernemingen die tot de werkingssfeer van de ABU-cao 2017-2019 en de SFU-cao 2018-2019 gerekend kunnen worden, en, zo daar sprake van is, waarom toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen redelijkerwijze van Tentoo kan worden gevergd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

    Het betoog slaagt in zoverre.

9.4.    Voor zover Tentoo betoogt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb die in dit geval afwijking van het Toetsingskader rechtvaardigen, laat de Afdeling een inhoudelijke bespreking van het betoog achterwege. De reden daarvoor is dat de gestelde bijzondere omstandigheden verband houden met de specifieke bedrijfskenmerken van Tentoo en dat de Afdeling hiervoor onder 9.3 tot het oordeel is gekomen dat de minister ondeugdelijk heeft gemotiveerd of die kenmerken volgens het Toetsingskader tot inwilliging van de verzoeken om dispensatie hadden moeten leiden.

Conclusie

10.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de beroepen van Tentoo ongegrond zijn verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van 13 april 2018 van de minister alsnog gegrond verklaren. Die besluiten komen wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

11.    De minister moet met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe besluiten op de door Tentoo ingediende verzoeken nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen die nieuwe besluiten, indien daartegen met toepassing van artikel 7:1a van de Awb rechtstreeks beroep kan worden ingesteld, dan wel, indien niet van artikel 7:1 van de Awb wordt afgeweken, tegen de daaropvolgende besluiten op bezwaar, slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

12.    De Afdeling ziet aanleiding om de na te melden voorlopige voorziening te treffen.

13.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2018 in zaken nrs. 17/2789, 18/3298, 18/3277 en 18/3299, voor zover daarbij de beroepen van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. ongegrond zijn verklaard;

III.    verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond;

IV.    vernietigt de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 april 2018, kenmerk DG Werk/UAW/2018 CAO 633 24-65 8.00 onderscheidenlijk DG Werk/UAW/2018 CAO 2771 8.00;

V.    bepaalt dat tegen de te nemen nieuwe besluiten, indien daartegen met toepassing van artikel 7:1a van de Awb rechtstreeks beroep kan worden ingesteld, dan wel, indien niet van artikel 7:1 van de Awb wordt afgeweken, tegen de daaropvolgende besluiten op bezwaar, slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    treft de voorlopige voorziening dat Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. haar bedrijf mag blijven exploiteren, als ware haar verzoeken om dispensatie die in deze zaak aan de orde zijn, ingewilligd, totdat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid opnieuw besluiten op die verzoeken heeft genomen;

VII.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.184,00 (zegge: elfhonderdvierentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

w.g. Verheij    w.g. Robben

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019

610.

BIJLAGE

De Awb

Artikel 4:84

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Artikel 7:1

1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij: […].

[…]

Artikel 7:1a

1. In het bezwaarschrift kan de indiener het bestuursorgaan verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter, zulks in afwijking van artikel 7:1.

[…]

Artikel 8:113

[…]

2. Indien de uitspraak van de hogerberoepsrechter ertoe strekt dat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, kan de uitspraak tevens inhouden dat beroep tegen dat besluit slechts kan worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter.

De Wet avv

Artikel 2

1. Onze Minister kan bepalingen van eene [cao], die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het geheele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door Onzen Minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar den aard van den arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de [cao] vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking der verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.

[…]

Boek 7 van het BW

Artikel 690

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Het Besluit

Artikel 2:7

1. Een verzoek om dispensatie van algemeen verbindend te verklaren bepalingen van [cao's] wordt ingediend gedurende de periode dat tevens de toepasselijke werkingssfeerbepalingen ter visie liggen. Een dergelijk verzoek kan uitsluitend worden gehonoreerd als daaraan een rechtsgeldige [cao] ten grondslag ligt.

2. Het verzoek, bedoeld in het eerste lid, wordt schriftelijk ingediend en ondertekend door of namens alle partijen die de rechtsgeldige [cao] hebben afgesloten op grond waarvan dispensatie wordt gevraagd. Het in de eerste zin bedoelde verzoek wordt gedaan aan de hand van een daarvoor bestemd formulier dispensatie van avv dat volledig moet zijn ingevuld.

3. Een verzoek om dispensatie dat buiten de periode van tervisielegging, bedoeld in het eerste lid, wordt gedaan, wordt niet gehonoreerd.

4. Van een beschikking op een verzoek om dispensatie wordt in de overwegingen bij het besluit tot algemeen verbindendverklaring melding gemaakt.

Het Toetsingskader

1. Algemeen beleidsuitgangspunt

De totstandkoming en de inhoud van afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden is in beginsel de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers en hun organisaties. Collectieve afspraken bevorderen evenwichtige arbeidsverhoudingen en arbeidsrust en vormen daarmee een belangrijke randvoorwaarde voor een positieve sociaaleconomische ontwikkeling. Avv heeft in de kern tot doel het uitoefenen van die verantwoordelijkheid van sociale partners (via collectieve afspraken in de vorm van cao’s) te ondersteunen en te beschermen. Het beoogde effect van avv is concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. […]

7. Dispensatie

Avv heeft tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De minister heeft de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindendverklaring (artikel 2, eerste lid, Wet avv). Nadere regels over deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit […]. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Bijlage Handelingen II 1936/37, 274 nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de onderneming(en) verschilt van de ondernemingen die onder de avv’de cao vallen. Uitzondering van avv maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk. […]

Voor zover werkgevers niet al door maatregelen van de cao-partijen zelf van de werking van de cao zijn uitgesloten, kan de minister toepassing geven aan zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 2 Wet avv tot het verlenen van dispensatie van algemeenverbindendverklaring.

Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet avv. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij deze doelstelling.

In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod:

-     Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege     zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door     middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van     zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke     bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de     ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend     kunnen worden. Weging van de afzonderlijke     arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een     dispensatieverzoek niet plaats.

[…]

De ABU-cao 2017-2019

Artikel 1   

In deze cao wordt verstaan onder:

[…]

y.       uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst als bedoeld in     artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere     partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of     bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde     om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht     arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde;

[…]

Artikel 2

1. De cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de cao.

2. De cao is niet van toepassing op de werkgever die als lid is toegelaten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Een overzicht van deze leden is te vinden op de website van de NBBU.

3. De cao is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 4 genoemde cumulatieve vereisten.

[…]

De SFU-cao 2018-2019

Artikel 1

In deze cao en de daarvan deel uitmakende bijlagen, wordt verstaan onder:

1. uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

[…]

Artikel 2

1. Deze cao is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale bruto loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt.

2. Deze cao is niet van toepassing op de uitzendonderneming, die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een bedrijfstak-cao in een andere sector dan de uitzend-sector, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in lid 3 genoemde cumulatieve vereisten.

[…]