Hof Amsterdam, 04-06-2015, nr. 200.130.562/01 OK

Verweersters worden hierna aangeduid als TSE en Columbus, belanghebbenden respectievelijk als [B], [C] en [D].

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 12 en 18 december 2013 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TSE en Columbus over de periode vanaf 1 januari 2010, mr. F.D. Stibbe benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding - [B] en [D] geschorst als bestuurders van TSE, mr. G. van de Weert benoemd tot bestuurder van TSE en bepaald dat alle aandelen in TSE ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. W. Bekkers.

Bij e-mail van 3 juni 2015 heeft mr. Veltman bericht dat partijen een minnelijke regeling hebben getroffen en namens verzoeksters verzocht het bevolen onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen.

Bij e-mail van 3 juni 2015 heeft mr. Hartgring bevestigd dat een minnelijke regeling is getroffen en namens [B] en [C] - naar de Ondernemingskamer begrijpt - ingestemd met beëindiging.

Bij e-mail van 4 juni 2015 heeft mr. Kamerbeek namens [D] laten weten in te stemmen met beëindiging.

Bij e-mail van 4 juni 2015 heeft mr. Van de Weert namens TSE en Columbus ingestemd met beëindiging en bericht dat ook van de zijde van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen geen bezwaar bestaat tegen beëindiging van het onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen.

Nu verzoeksters hebben verzocht het bij de beschikking van 12 december 2013 bevolen onderzoek en de bij die beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen, de overige partijen daartegen geen bezwaar hebben en de Ondernemingskamer voorts niet is gebleken van enig belang dat zich tegen beëindiging verzet, zal de Ondernemingskamer het verzoek inwilligen, een en ander met ingang van heden.

De Ondernemingskamer:

beëindigt met ingang van heden het bij haar beschikking van 12 december 2013 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TSE en Columbus;

beëindigt met ingang van heden de bij haar beschikking van 12 december 2013 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid vanmr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 juni 2015.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

[A] cs; en

- belanghebbende sub 3 als [C].

DLA cs hebben bij op 22 juli 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TSE en Columbus over de periode vanaf 1 januari 2010 en daarbij in het bijzonder te betrekken de rollen van [A] als bestuurder van TSE en van [D] (hierna: [D]) als bestuurder van [A];

2) alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

(i) [A] te schorsen als bestuurder van TSE en een tijdelijk bestuurder, zoals nader voor te dragen door DLA cs dan wel in goede justitie door de Ondernemingskamer aan te wijzen, bij TSE te benoemen alsmede te bepalen dat deze bestuurder een doorslaggevende stem zal hebben;

(ii) artikel 14 lid 1 van de statuten van TSE buiten werking te stellen aldus dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder bevoegd zal zijn TSE zelfstandig te vertegenwoordigen en [C] slechts gezamenlijk met de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder;

(iii) artikel 17 lid 1 sub b en c, alsmede artikel 18 leden 1 en 2 van de statuten van TSE buiten werking te stellen ter zake van het daarin vereiste quorum, aldus dat besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders steeds kan plaatsvinden, ongeacht het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal;

(iv) de door [A] gehouden aandelen in TSE, althans de daaraan verbonden stem-rechten, ten titel van beheer over de dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder; althans

(v) de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht teneinde de impasse waarin TSE en Columbus zich bevinden, te doorbreken en de continuïteit van TSE en Columbus te waarborgen;

3) TSE en Columbus te veroordelen in de kosten van de procedure.

[A] cs hebben bij op 10 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd dat DLA cs niet-ontvankelijk zijn in haar verzoeken, althans dat deze moeten worden afgewezen en, bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, de Ondernemingskamer verzocht - bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 sub c BW - een raad van commissarissen bij TSE te installeren met benoeming van commissarissen overeenkomstig de in het zelfstandig verzoek omschreven procedure, alsmede – bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 sub b BW – [C] als bestuurder van TSE, voor zover vereist, te ontslaan, een en ander met veroordeling van DLA cs in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2013.

Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht, wat mr. Veltman en mr. Hartgring betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – pleitaantekeningen.

De Ondernemingskamer heeft, onder verwijzing naar artikel 2.1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven en naar de goede procesorde, beslist dat zij geen acht slaat op de door mr. Veltman en mr. Hartgring in de twee dagen voorafgaande aan de terechtzitting aan de Ondernemingskamer toegezonden producties (te weten: producties 25 t/m 29 van DLA cs en een niet ondertekend verweerschrift namens TSE en Columbus als productie 18 van [A] cs). Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. DLA c.s. hebben – voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt en onmiddellijke voorzieningen treft – toegezegd zekerheid te stellen voor de kosten van de te benoemen onderzoeker en mogelijke tijdelijk functionarissen tot een bedrag van € 60.000 exclusief BTW.

TSE en Columbus zijn op 1 april 1997 opgericht als moeder- en dochtervennootschap. Columbus houdt zich, in opdracht en voor rekening van TSE, bezig met de ontwikkeling en het produceren en uitgeven van standaard software ten behoeve van e-learning (onderwijs via internet). Zij biedt voorts ondersteuning voor het gebruik van de software in de vorm van training en consultancy. De software wordt verkocht door of op naam van TSE, of door TSE in licentie gegeven. Tot de klantenkring van TSE behoort een aantal grote onderwijs-instellingen in het voortgezet onderwijs, middelbaar beroepsonderwijs en hoger onderwijs. TSE heeft geen, en Columbus heeft ongeveer 35 werknemers in dienst.

DLA is in 2010 als aandeelhouder van TSE toegetreden. Zij houdt 30,4% van de aandelen in TSE, [I] 12,5% en [E] 18,4% (verzoeksters tezamen aldus 61,3%). [A] houdt 31,6% van de aandelen in TSE, [B] 4,3% en Stichting Gemeenschappelijk Bezit Three Ships (hierna: de Stichting) houdt 2,8%.

De statuten van TSE bepalen dat geldige besluiten door de algemene vergadering van aandeelhouders slechts kunnen worden genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (artikel 17 lid 1 sub b van de statuten) dan wel in een tweede vergadering ongeacht het aldaar vertegenwoordigde kapitaal (artikel 17 lid 1 sub c). In artikel 18 lid 1 van de statuten is daarnaast bepaald dat een aantal ‘belangrijke besluiten’ (waaronder de uitgifte en inkoop van aandelen, de uitsluiting of beperking van het voorkeursrecht, de benoeming en bezoldiging van bestuurders, alsmede de bevoegdheid te bepalen dat specifiek omschreven bestuursbesluiten de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven) met een meerderheid van ten minste twee derden van de stemmen moeten worden genomen. Voor besluiten tot schorsing en ontslag van bestuurders geldt de mogelijkheid van een tweede vergadering als bedoeld in artikel 17 lid 1 sub c niet (artikel 18 lid 3).

Sinds de datum van oprichting van TSE is [A] bestuurder van TSE en is TSE bestuurder van Columbus. Tot medio 2008 was [F] (hierna: [F]), aandeelhouder en bestuurder van [E], eveneens bestuurder van TSE.

De (geconsolideerde) omzet van TSE is sinds 2010 teruggelopen. Deze bedroeg over 2010 circa € 2,9 miljoen, over 2011 circa € 2,7 miljoen en over 2012 circa € 2,1 miljoen. TSE’s geconsolideerde resultaten zijn overwegend negatief; in 2009 en 2010 werden geringe winsten geboekt (respectievelijk € 49.843 en € 14.883); de resultaten over 2011 en 2012 beliepen respectievelijk € 162.023 negatief en € 1.198.267 negatief. Sinds de start van haar onderneming in 1996 heeft TSE een geaccumuleerd verlies geleden van € 5.751.850. Dit verlies is nagenoeg geheel gefinancierd met achtergestelde leningen van de aandeelhouders.

Voor de algemene vergadering van aandeelhouders van TSE van 29 juni 2012 stonden op de agenda de vaststelling van de jaarrekeningen 2010 en 2011 alsmede een voorstel tot wijziging van de statuten (instelling van een raad van commissarissen). Omdat een van de aandeelhouders onverwachts niet aanwezig of vertegenwoordigd was, konden geen geldige besluiten worden genomen.

In de algemene vergadering van 18 oktober 2012 zijn de jaarrekeningen 2010 en 2011 vastgesteld en hebben de aandeelhouders besloten [C] opdracht te geven tot een commercieel assessment van TSE en Columbus. Doel van het assessment was het verbeteren van de winstgevendheid van TSE/Columbus, “uitgaande van het huidige product- en dienstenportfolio”.

Bij overeenkomst van 8 november 2012 is [C], vertegenwoordigd door haar bestuurder [G] (hierna: [G]), aangesteld als interim manager van TSE en als adviseur van [D]. De overeenkomst gold aanvankelijk voor de periode van 19 november 2012 tot en met 21 december 2012 en kon in overleg worden verlengd.

[C] heeft op 24 december 2012 over haar assessment gerapporteerd. Onder het kopje “Interne analyse directie” is vermeld dat “[d]e directie:

- (…) een sterke behoefte (heeft) om volledig geïnformeerd te willen zijn bij zaken die de productleveringen aan klanten betreft en (…), gezien de wijze waarop het managementteam reageert, sterk sturend (is).

- (…) op het gebied van het sturen van de organisatie als geheel en financiële zaken en kostenbeheersing in het bijzonder weinig of geen actie of belangstelling [toont].

- (…) als verkoopleider gedreven (is) en direct betrokken bij nieuwe contracten.

- (…)

- (…) zich naar de markt het ‘boegbeeld’ van de organisatie (toont).”

Onder het kopje “Interne analyse financieel” is onder meer te lezen dat

“[d]e financiële manager (…) ter zake kundig (is) en goed opgeleid (…) (en) hands-on kennis (heeft) van rapportage tools”, doch “geen enkel inzicht (krijgt) in de actuele financiële situatie doordat alle in- en uitgaande facturen en betalingen geregeld worden door de echtgenote van de directeur. (…) Van maandrapportages is absoluut geen sprake.”

Voorts is vermeld dat

“(…) facturen en bankboekingen (…) pas (…) als er een kwartaal rapportage gemaakt moet worden (…) in het Exact administratie pakket (worden) gezet. Daaruit wordt (…) een - correcte - verslaglegging gemaakt die maanden na het einde van het kwartaal pas beschikbaar is. (…) (…) ]E]en liquiditeitsprognose (is) vrijwel niet mogelijk (…). (…) Van enige operationele controle mogelijkheden is dan ook geen sprake (…). De omzet voorspellingen zijn onbetrouwbaar (…).”

Bij de rapportage van [C] behoren onder meer de geschatte jaarcijfers voor 2012 (omzet circa € 2,7 miljoen, verlies ruim € 530.000) en de “financiële ambitie” 2013 (sales target € 3,5 miljoen, omzet ten behoeve van budget € 3,25 miljoen, winst € 240.000). Vermeld is dat circa € 300.000 extra kapitaal vereist zal zijn om de continuïteit van de onderneming van TSE/Columbus veilig te stellen.

Op 14 januari 2013 hebben de aandeelhouders van TSE besloten om [C] met onmiddellijke ingang tot bestuurder van TSE te benoemen. Vanaf dat tijdstip kon TSE slechts worden vertegenwoordigd door de beide, gezamenlijk handelende bestuurders (artikel 14 lid 1 van de statuten). In de statuten van TSE is voorts bepaald dat het bestuur besluit met volstrekte meerderheid van stemmen in een vergadering waarin alle in functie zijnde bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn (artikel 13 lid 3). Bij staking van stemmen beslist de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 13 lid 4 laatste volzin).

Blijkens het (door alle aandeelhouders van TSE ondertekende) besluit van 14 januari 2013 werd [C] als voorzitter van het bestuur verantwoordelijk voor de operationele leiding van de onderneming van TSE/Columbus. Zij dient daarbij sturing te geven aan de financiële afdeling, de afdeling personeelszaken en de technische afdeling. [A] werd ontheven van haar algemene taken en bevoegdheden als bestuurder en aangesteld als commercieel directeur met sturing over de verkoop- en marketing afdeling van TSE en Columbus. Na een omschrijving van de taken van de beide bestuurders is in het besluit opgenomen:

“De te volgen strategie van [TSE] is vastgelegd in het jaarplan 2013 zoals gepresenteerd op 3 januari 2013, wat bij deze is goedgekeurd met de aanvulling dat de doelstelling is de operationele kosten zodanig aan te passen dat bij een jaaromzet ter grootte van 90% van het verkoopbudget van € 3.500.000,- een winst voor belasting van € 150.000,- haalbaar is. De strategie zal per kwartaal in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden geëvalueerd en zo nodig bijgestuurd.”

Bij brief van 8 mei 2013 hebben acht personeelsleden van Columbus de algemene vergadering van aandeelhouders van TSE op de hoogte gesteld van “de verontrusting en de grote zorgen onder het personeel van [TSE]”. Zij schrijven onder meer dat de bezuinigingsronde in januari 2013 door [G] “op een onzorgvuldige manier (is) uitgevoerd”, dat daardoor “het bedrijf zowel intern als extern schade (is) toegebracht”, dat [G] het vertrouwen van het personeel heeft verloren en dat volgens hen TSE “de grootste kans van slagen heeft om een gezonde, winstgevende onderneming te worden wanneer zij de door [[D]] en het management in 2012 ingezette koers verder laat bevaren”. De acht werknemers verzoeken de aandeelhouders “een andere invulling aan de interim rol te geven” en “een vertrouwenspersoon aan te stellen die de huidige strategie onderstreept, deze voortzet en die probeert bruggen te slaan tussen personeel, aandeelhouders en [[D]] om het vertrouwen te herstellen”.

Bij brief van 27 mei 2013 hebben dezelfde acht werknemers de algemene vergadering van aandeelhouders van TSE bericht dat zij informatie hebben gekregen waaruit zij “de conclusie trekken dat (…) [G] in versneld tempo (…) aanstuurt op een faillissement van de werkmaatschappij en een scenario zonder inbreng van (…) [D]”. Zij hebben voorts hun zorgen omtrent het optreden van [G] in de operationele sfeer herhaald.

Op 3 juni 2013 heeft [H] (hierna: [H]), de CFO van TSE en Columbus, zich ziek gemeld. In het desbetreffende e-mailbericht staat onder meer het volgende:

“Ik heb (…) keihard gewerkt om een reele liquiditeitsprognose op te stellen voor de komende periode. Het feit dat de afwijkingen die ik constateer ten opzichte van het model van [[G]] (…) niet serieus genomen worden geven mij het gevoel dat op basis van onjuiste conclusies het voortbestaan en de werkgelegenheid van [TSE en Columbus] onnodig in gevaar worden gebracht.

Daarnaast kom ik tot de conclusie dat forecasts worden gecommuniceerd met MT leden en teamleiders, waarin wordt gesteld dat deze door mij zijn gevalideerd, terwijl ik een duidelijk betere forecast heb opgesteld (en onderbouwd met valide argumenten) dan hetgeen gecommuniceerd is. (…) Ik (…) stel (…) onderbouwde forecasts op, en ik kom keer op keer tot de conclusie dat deze niet worden overgenomen door [[G]] danwel worden genegeerd. [[G]] is interim-directeur, dus hij heeft het recht om op basis van valide argumenten een afwijkende mening te hebben (…). Maar ik vind het niet kunnen dat wordt gesuggereerd dat ik volledig achter zijn verhaal sta.”

In een e-mailbericht van 17 juni 2013 van [K] (hierna: [K]), bestuurder van [I], aan [B] zijn de voorwaarden geformuleerd waaronder (naar de Ondernemingskamer begrijpt:) [I], DLA en de Stichting in TSE willen investeren. Blijkens de e-mail zouden alle aandeelhouders, tegen dezelfde voorwaarden, nieuwe achtergestelde leningen moeten verstrekken die preferent zijn boven de oude leningen en die over drie jaar converteerbaar zijn (naar de Ondernemingskamer begrijpt: in aandelen); de bestaande achtergestelde leningen zouden tegen een zeer lage koers moeten worden omgezet in eigen vermogen. [K] schrijft ook dat het helder is dat “de huidige invulling (van de directie) niet houdbaar is en hier een passende oplossing voor gevonden moet worden”. Zij vindt voorts dat “de verdeling van taken zoals deze in januari (…) is afgesproken vastgehouden dient te worden” en dat het “absoluut onwenselijk (is) om terug te keren naar de situatie van een jaar geleden.”

Over de eerste helft van 2013 is door TSE/Columbus € 1,34 miljoen omzet gerealiseerd en een resultaat van € 164.000 negatief. Daarop is de gebudgetteerde omzet 2013 bijgesteld van € 3,5 miljoen naar € 3 miljoen en het geprognosticeerde resultaat van € 240.000 naar € 11.300 negatief.

In een e-mailbericht van 2 juli 2013 heeft de accountmanager Bedrijven van Rabobank Zuid-Holland Midden aan [D] en [G] te kennen gegeven dat Rabobank, gezien het geschil tussen de bestuurders en de gezamenlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid, alleen nog betalingen zal fiatteren indien de beide bestuurders daartoe opdracht hebben gegeven. Hij wijst er voorts op dat Rabobank zich door het huidige geschil zorgen maakt over het continuïteitsperspectief van de onderneming van TSE/Columbus en adviseert om spoedig tot een oplossing van het geschil te komen.

Bij brief van 3 juli 2013 heeft de advocaat van verzoeksters namens hen alsmede namens de Stichting bezwaren aan het bestuur van TSE ([G] en [D]) kenbaar gemaakt:

“[DLA cs en de Stichting] zien zich al sedert geruime tijd geconfronteerd met ontwikkelingen die hen ernstige zorgen baren over het beleid en de gang van zaken binnen [TSE en Columbus]. (…) Vanwege hun vrees voor het voortbestaan van de Vennootschappen wensen zij dat hun zorgen nogmaals onder uw aandacht worden gebracht. Zij noemen in dat kader - niet limitatief - de volgende feiten en omstandigheden:

Gebleken is dat in 2012 geen of onvoldoende inzicht bestond in de financiële ontwikkelingen binnen de Vennootschappen althans dat daarover door (…) [D] als (…) bestuurder onjuiste informatie is verstrekt. (…)

De komst van (…) [G] heeft ertoe geleid dat de informatievoorziening aan de aandeelhouders aanzienlijk is verbeterd. Niettemin heeft (…) [G] gerapporteerd dat de interne administratie van de Vennootschappen bij zijn aantreden niet op orde was en dat die situatie sedertdien niet wezenlijk is verbeterd.

(…) [[A]] en (…) [D] (werken) [[C]] en (…) [G] tegen in de uitvoering van hun taak ten behoeve van de Vennootschappen (…). Meer in het bijzonder weigert (…) [D] (…) [G] onbeperkte en onbelemmerde toegang tot de bedrijfsruimten van de Vennootschappen en tot haar financiële administratie en haar bankzaken. (…)

(…) [H] (draagt) – naar moet worden aangenomen als enige – kennis (…) van alle financiële aangelegenheden van [TSE en Columbus]. (…) [H] is evenwel al sedert 4 juni 2013 afwezig in verband met ziekte. Er is voor hem geen (tijdelijke) vervanging. (…)

(…) Namens cliënten sommeer ik derhalve aan u beiden (…):

a. schriftelijk te bevestigen dat u alle aan u als bestuurders opgedragen taken naar behoren zult vervullen en met inachtneming van hetgeen is opgenomen in het (…) aandeelhoudersbesluit van 14 januari 2013 en waarbij u elkaar volledig, onvoorwaardelijk en zonder enige beperking, in staat zult stellen deze taken naar behoren te vervullen;

b. meer in het bijzonder dient [A] (…) aan [[C]] (…) volmacht te verlenen tot het zelfstandig ondertekenen van bankopdrachten bij de Rabobank (…);

c. (…);

d. u dient beiden schriftelijk te bevestigen dat u de aandeelhouders steeds tijdig en adequaat zult informeren, zowel gevraagd als ongevraagd, over materiële kwesties met betrekking tot de financiële stand van zaken (…);

e. (…) [D] dient (…) [G] in staat te stellen om (…) zorg te dragen voor in de ogen van (…) [G] adequate ondersteuning bij de opvang van de werkzaamheden van (…) [H] (…);

f. (…).”

[C] heeft op 5 juli 2013, per brief aan mr. Veltman, de brief van 3 juli 2013 van DLA cs beantwoord. Zij verklaart onder meer als volgt:

“Ad a

(…) Ten aanzien van mijn taken en verantwoordelijkheden kan ik u meedelen dat ik (…) mij volledig en onvoorwaardelijk gekweten heb van mijn taken en dat ook zal blijven doen. Ik ben bereid op elk gewenst moment hierover verantwoording af te leggen aan de Algemene vergadering van Aandeelhouders. Hierbij dient echter opgemerkt te worden dat ik door – kennelijk door (…) [D] beïnvloede – directe en indirecte acties met name vanaf mei 2013 gehinderd word in het uitoefenen van mijn taken. (…)

Ad b

Op 6 juni is door (…) [D] zonder enige aanleiding en zonder enig overleg aan de Rabobank gevraagd mij de toegang tot de zakelijke rekeningen te ontzeggen in strijd met de op 14 januari gemaakte afspraken. (…) Na overleg met de Rabobank (…) is deze blokkade op 25 juni opgeheven maar nadat [A] (…) de bank een aansprakelijkheidsstelling stuurde is deze blokkade opnieuw van kracht. Mede door deze onbegrijpelijke acties is bij de bank onzekerheid ontstaan en loopt de onderneming een groot risico haar bankkrediet te verliezen.

Ad d

(…) Vanaf mijn aantreden is door mij openheid betracht (…) inzake de actuele financiële situatie, de ontwikkeling van de gerealiseerde verkopen en omzetten en (…) een voorspelling van de jaaromzet en resultaat. Nadat in februari de administratie (…) weer actueel was, is maandelijks de stand van zaken aan de aandeelhouders gerapporteerd. Door de ziekte van (…) [H] (…) is over de maand mei slechts een schatting gerapporteerd en door de acties die hierboven onder a) en b) zijn aangegeven is het mij onmogelijk gemaakt over de maand juni en het eerste half jaar als geheel een reëel financieel beeld te krijgen. Eind juni, op het moment dat de bankblokkade tijdelijk was opgeheven (…) bleek dat de volgens de liquiditeitsplanning verwachte ontvangsten van €258.773,- niet gehaald zijn. Dit was slechts €66.967,-. De reden hiervan is mij onbekend. (…)

Ad f (…)”.

De toenmalige advocaat van [A] en [D] heeft bij schrijven van 8 juli 2013 op de ‘bezwarenbrief’ van DLA cs gereageerd. Hij vermeldt daarin dat de bezwaren er in de kern op neerkomen dat DLA cs signaleren dat er op diverse terreinen en deelaspecten van het bestuur van TSE een verschil van inzicht bestaat tussen [G] en [D] en dat DLA cs zulks ten onrechte aan [D] wijten. Volgens hem blijkt de oorzaak van de verschillen van inzicht voornamelijk te zijn gelegen in de wijze waarop [C] invulling geeft aan haar bestuurdersrol, namelijk “als marionet van [verzoeksters] althans [DLA]”. In dit verband schrijft hij voorts - voor zover hier van belang - dat

“[[C]] (…) tot statutair bestuurder in functie van operationeel directeur van de vennootschap - en niet tot bestuursvoorzitter - is benoemd (…) met de taakverdeling als door u aangeduid. (…) [D]ie functionele taakverdeling (betekent) vanzelfsprekend niet - en dat is ook niet beoogd door de aandeelhouders-vergadering - dat uitsluitend [[C]] bevoegd is om over de gelden c.q. de bankrekening van de vennootschap te beschikken. (…)

Overigens is de overeenkomst met (…) [G] per 1 juli jl. verlopen (…). (…)Het ligt dus voor de hand dat de samenwerking met (…) [G] niet wordt voortgezet, nu hij met geen van de managementteamleden, waaronder de financieel deskundige binnen de vennootschap (…) en (…) zijn medebestuurder [A] (…) nog een werkbare verhouding heeft. (…)

(…) [D]e sommaties vermeld onder a. tot en met f. van uw brief:

a. Vanzelfsprekend geeft [A] (…) op correcte wijze uitvoering [aan] haar taken als bestuurder (…). (…)

b. [A] (…) en (…) [D] zullen niet meewerken aan het verstrekken van een volmacht aan (…) [G] of [[C]] om zelfstandig (…) te beschikken over de bankrekening(en) van de vennootschap. (…)

c. (…)

d. Vanzelfsprekend zullen de aandeelhouders tijdig en adequaat worden geïnformeerd (…). (…)

e. (…) [H] zal (…) zijn werkzaamheden kunnen hervatten zodra duidelijk is dat (…) [G] niet meer zal terugkeren in zijn functie, waarmee de adequate ondersteuning weer aanwezig zal zijn (…).

f. (…)”.

Uit een liquiditeitsprognose van TSE van 15 juli 2013 blijkt dat TSE rekening houdt met een benodigde extra financiering in de tweede helft van 2013 van circa € 350.000. Op 29 april, 28 augustus en 16 september 2013 hebben (buitengewone) algemene vergaderingen van aandeelhouders van TSE plaatsgevonden. Uit de notulen van die vergaderingen valt onder meer af te leiden dat de aandeelhouders van TSE (althans DLA, [I], [A] en [B]) bereid zijn tot een bedrag van, in totaal, circa € 200.000 à € 250.000 in TSE/ Columbus te investeren, zodat – uitgaande van voormelde prognose – daarnaast op korte termijn behoefte is aan extra kapitaal in de orde van grootte van € 100.000 à € 150.000. De aandeelhouders hebben ingestemd met het voorstel van [A] om Integrated Problems Legal Solutions B.V. (hierna: IPLS), onderdeel van Capital Talent Group (hierna: CTG), een due diligence ter zake van TSE/Columbus te laten uitvoeren teneinde te bezien of TSE/Columbus en CTG kunnen komen tot een “strategisch partnership” waarbij CTG zal investeren in de ontwikkeling van software van TSE/Columbus en een financiering ter versterking van het werkkapitaal zal verstrekken.

[A] cs hebben primair gesteld dat het verzoek van DLA cs geen te rechtvaardigden doel dient omdat de in de brief van 3 juli 2013 en in het verzoekschrift verwoorde bezwaren “reeds door het bestuur zijn geadresseerd en partijen (…) in overleg zijn over de te nemen maatregelen, waarvan een redelijke termijn niet als verstreken kan worden aangemerkt”.

Dit verweer moet reeds worden verworpen omdat het (zie artikel 2:349 lid 1 BW) slechts toekomt aan TSE en Columbus en door hen niet is gevoerd. Anders dan [A] cs aanvoeren betekent het feit dat zich een impasse voordoet nog niet dat de vennootschappen, die zich wel ter zitting hebben doen vertegenwoordigen, geen verweerschrift konden indienen. Daarbij komt dat niet kan worden gezegd dat het verzoek van DLA cs “rauwelijks” is ingediend. De kwesties van de (door DLA cs gestelde) gebrekkige financiële administratie van TSE, van het gebrek aan financiële urgency bij [A], alsmede van haar gebrekkige althans ontijdige rapportage over de financiële situatie van TSE/Columbus aan de algemene vergadering van aandeelhouders, zijn al diverse malen eerder door DLA cs opgeworpen. Gelet op hetgeen de bestuurders van TSE in haar respectieve brieven van 5 en 8 juli 2013 aan (onder anderen) DLA cs daaromtrent te kennen hebben gegeven, kan niet aannemelijk worden geacht dat voor die kwesties binnen afzienbare termijn een afdoende oplossing zal kunnen worden gevonden. In dit verband is voorts van belang dat het bestuur van TSE sinds de afwezigheid van [H] (naar moet worden aangenomen) niet langer van de actuele financiële gang van zaken binnen TSE/Columbus op de hoogte is, zoals door [C] ook expliciet is gesteld. Aldus kan niet worden gezegd, dat TSE en Columbus aan de bezwaren van DLA cs zijn tegemoet gekomen en dat het verzoek daarom niet ontvankelijk zou zijn. De omstandigheid dat partijen inmiddels een due diligence onderzoek hebben geëntameerd en in overleg zijn over de instelling van een raad van commissarissen maakt dit niet anders.

Vaststaat dat tussen DLA cs enerzijds en [A] cs anderzijds ernstige verschillen van mening zijn gerezen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van TSE en Columbus. Naar blijkt uit de gedingstukken en uit hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, heeft voorts tussen partijen een diepgaand wantrouwen post gevat dat er omstreeks mei 2013 toe heeft geleid dat [A] - opnieuw - de gehele bestuurstaak binnen TSE en Columbus aan zich heeft getrokken en [C] als bestuurder feitelijk buiten spel heeft gezet; [A] verwijt [C] een marionet van DLA te zijn (hetgeen [C] en DLA hebben betwist). Partijen wijzen elkaar aan als de veroorzaker van de conflicten en maken elkaar daarvan (evenals van het volgens elk van hen door de ander gevoerde onjuiste beleid) over en weer verwijten.

Partijen hebben in de gedingstukken en ter terechtzitting erkend dat als gevolg van dit een en ander er een volledige impasse binnen TSE en Columbus bestaat, nu de besluitvorming zowel in de algemene vergadering van aandeelhouders van TSE als in dier bestuur is geblokkeerd (zo hebben de aandeelhouders - nog steeds - geen overeenstemming kunnen bereiken over een oplossing voor de voortgaande financiering en voor het liquiditeitstekort van TSE/Columbus). Zij hebben voorts erkend dat zij niet in staat zijn gebleken deze impasse op eigen kracht te doorbreken.

De Ondernemingskamer verenigt zich met deze conclusies van partijen en voegt daaraan toe dat partijen inmiddels over nagenoeg elke beleids- en bedrijfsbeslissing twisten en dat inmiddels ook het personeel en derden, onder wie huisbankier Rabobank, bij hun conflicten betrokken zijn geraakt, met alle risico’s van dien. Uit de in 2.13 en 2.14 (en 2.15) deels aangehaalde brieven blijkt dat onder het personeel grote onrust heerst. Voorts moet gelet op hetgeen in 2.18 is vermeld worden aangenomen dat de relatie met Rabobank - naar het vooralsnog voorkomt: onnodig - onder druk is komen te staan. Aldus moet worden vastgesteld dat het beleid en de gang van zaken van TSE en Columbus door de ernstig verstoorde verhoudingen tussen partijen zodanig worden gefrustreerd dat (de onderneming van) TSE/Columbus - naar DLA cs hebben gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht - schade wordt berokkend.

Reeds hetgeen in 3.3 tot en met 3.5 hiervoor is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van TSE en Columbus te twijfelen. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar dat beleid, zoals door DLA cs verzocht, gerechtvaardigd.

Met betrekking tot de door DLA cs voor het overige aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Op grond van de bevindingen van het assessment van [C] en van hetgeen is vermeld in 2.19 en 2.20 is aannemelijk te achten dat [A] tot de komst van [C] in januari 2013 de algemene vergadering van aandeelhouders niet althans onvoldoende adequaat en tijdig van financiële informatie omtrent het beleid en de gang van zaken binnen TSE en Columbus heeft (kunnen) voorzien. Zo was klaarblijkelijk op 24 december 2012 - ten behoeve van het assessment en de rapportage daarover van [G] - nog niet een zodanig inzicht in de te verwachten cijfers voor 2012 voorhanden dat een redelijk nauwkeurige schatting van omzet en resultaat voor dat jaar kon worden gemaakt. De door [A] toen vermelde, geschatte jaarcijfers (omzet circa € 2,7 miljoen en resultaat ruim € 530.000 negatief) weken immers sterk af van de werkelijke (omzet circa € 2,1 miljoen en resultaat bijna € 1,2 miljoen negatief), hetgeen de (andere) aandeelhouders - naar DLA cs hebben gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht - pas in februari 2013 duidelijk werd. Aannemelijk is te achten dat deze situatie in de voorgaande jaren niet anders was. Gelet op de nagenoeg permanente verliessituatie van TSE/Columbus is dat bepaald ongewenst te achten. Daar komt nog bij dat evenmin een actuele liquiditeitsplanning (behoefte versus beschikbaarheid) bestond. Ook deze omstandigheid is voor een goede bedrijfsvoering niet verantwoord te achten, zeker nu de onderneming zich - naar de Ondernemingskamer uit de gedingstukken en hetgeen ter terechtzitting is verklaard, afleidt - welhaast permanent in (ernstige) liquiditeitsproblemen bevindt. Aldus vormt de toestand van de financiële administratie op zich een reden voor twijfel aan een juist beleid van TSE/Columbus.

DLA cs verwijten TSE voorts, onder verwijzing naar het door [C] uitgevoerde assessment, dat haar (sinds medio 2008: enige) bestuurder, [A], geen behoorlijk management informatiesysteem heeft ontwikkeld, een bij voortduring te optimistisch beeld over de marktkansen (omzetprognoses) voor TSE/Columbus uitdraagt, geen leiderschap toont bij het nemen van maatregelen (zoals kostenbesparingen) om de permanente verliessituatie te keren en, meer in het algemeen, de organisatie onvoldoende stuurt. [A] heeft dit een en ander, in elk geval aanvankelijk, zelf ook erkend.

De Ondernemingskamer overweegt dat, enerzijds, thans in het midden kan blijven wat de oorzaak van die gang van zaken bij TSE was/is (een onvoldoende toegerust management en/of een gebrek aan corporate governance) doch dat, anderzijds, wel vastgesteld moet worden dat tussen partijen op zich niet in geschil is dat TSE, naast [A], over een tweede, met name ook financieel kundige bestuurder dient te beschikken. De Ondernemingskamer begrijpt dat inmiddels [A] van opvatting is dat [C/G] niet de daarvoor aangewezen persoon is en dat ook bij DLA cs (gelet onder meer op de brief van [K] van 17 juni 2013) twijfel lijkt te zijn gerezen omtrent de geschiktheid van [C/G] als zodanig. Dat neemt echter niet weg dat het niet aangaat dat [A] [C] het uitoefenen van de haar (bij het aandeelhoudersbesluit van 14 januari 2013) opgedragen bestuurstaken onmogelijk maakt, bijvoorbeeld door te weigeren - vide 2.21 - mee te werken aan het verstrekken van een volmacht aan [C] om zelfstandig over de bankrekening(en) van TSE/Columbus te beschikken, dan wel - naar DLA cs hebben gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht - door [C] de toegang tot de bedrijfsruimten van TSE/Columbus te weigeren of haar niet van bepaalde (bancaire) informatie te (doen) voorzien. De – niet onbestreden – opvatting van [A] dat [G] “elke ‘goodwill’ (heeft) verspeeld, onder meer bij het personeel” maakt dit niet anders. Ook de toestand van het bestuur van TSE levert daarom als zodanig een reden voor twijfel aan een juist beleid op. Hierbij heeft de Ondernemingskamer nog in aanmerking genomen dat, anders dan [A] cs kennelijk menen, niet valt in te zien op welke grond de benoeming van [C] tot bestuurder een tijdelijke zou zijn. Dat, zoals [A] cs hebben gesteld, de (interim) managementovereenkomst van TSE met [C] - die is ondertekend door [K] (namens TSE en haar aandeelhouders) op 22 februari 2013 - nietig (of vernietigbaar?) is, althans dat de opdracht aan [C] per 1 juli 2013 als beëindigd moet worden beschouwd, is daartoe in elk geval onvoldoende.

Ook de in 3.8 en 3.10 gegeven oordelen brengen mee dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TSE en Columbus, zoals door DLA cs verzocht, gerechtvaardigd is.

Voor dat geval hebben [A] cs nog gesteld dat DLA cs geen belang (meer) hebben bij een door de Ondernemingskamer te bevelen enquête omdat reeds, begin oktober 2013, met goedkeuring van alle aandeelhouders een onderzoek door middel van een due diligence door een onafhankelijke derde is aangevangen en partijen daarnaast in overleg zijn over de instelling van een raad van commissarissen. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Nog daargelaten in hoeverre IPLS (en CTG als potentiële investeerder) als een onafhankelijke derde kan worden gezien, reeds omdat de ten behoeve van een due diligence te verstrekken stukken, bescheiden en overige informatie door het bestuur van de vennootschappen worden geselecteerd, is geen sprake van een met een enquête vergelijkbaar instrument. Ook dient een due diligence onderzoek een ander doel en kan het ook daarom niet met een enquête worden vergeleken althans deze overbodig maken.

De slotsom van al het vorenoverwogene is, dat de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TSE en Columbus zal bevelen over de periode vanaf 1 januari 2010. Dat in dit geval sprake is van een zogeheten concernenquête is - naar het oordeel van de Ondernemingskamer: terecht - tussen partijen niet in geschil. Met betrekking tot het voorwerp van de enquête overweegt de Ondernemingskamer nog dat het de onderzoeker vrijstaat om die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die hij in het licht van de discussie tussen partijen relevant acht.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het in het belang van het onderzoek alsmede in het belang van TSE/Columbus en haar onderneming voorts geraden, en zal zij zodanige voorzieningen treffen, dat vooralsnog geen der partijen een blokkerende stem zal hebben in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van TSE.

De Ondernemingskamer zal dan ook, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, met ingang van heden zowel [A] als [C] als bestuurder van TSE schorsen en een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder van TSE benoemen. De bestuurder kan zich ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie, door [A]/[D], [C]/[G] en/of een andere persoon doen bijstaan tegen een vergoeding die hij geraden acht.

Voorts zal de Ondernemingskamer bepalen dat met ingang van heden alle aandelen in TSE ten titel van beheer zijn overgedragen aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, zodat ook op het niveau van de aandeelhoudersvergadering besluitvorming kan plaatsvinden zonder (blokkerende) invloed van een der partijen.

Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer geen termen aanwezig.

De slotsom is dat het verzoek van DLA cs zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Three Ships Enterprises B.V. en Columbus Adventures Technology B.V., beide gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf 1 januari 2010;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Three Ships Enterprises B.V. en Columbus Adventures Technology B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt tot raadsheer-commissaris mr. E.F. Faase;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding en voor zover nodig in afwijking van haar statuten, met ingang van heden [A] en [C] als bestuurders van Three Ships Enterprises B.V. en bepaalt dat aan haar in die hoedanigheid geen vergoeding zal toekomen;

benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding en voor zover nodig in afwijking van haar statuten, met ingang van heden, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Three Ships Enterprises B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Three Ships Enterprises B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, dat alle aandelen in Three Ships Enterprises B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Three Ships Enterprises B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. H.T. van der Meer, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 december 2013.