Hof Den Haag, 11-06-2013, nr. 200.106.247/01

Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de klachten over de feitenvaststelling en heeft de feiten, voor zover in hoger beroep aangevochten, zelfstandig vastgesteld.

Cadac Europe is distributeur (thans via een licentieregeling) van barbecue-, camping- en aanverwante artikelen voor Cadac PTY.

Tot 12 januari 2009 was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), geboren op [geboortedatum], bestuurder van Cadac Europe. Aansluitend zijn [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) als statutair directeur van Cadac Europe in functie getreden.

[betrokkene 1] heeft eind mei 2008/begin juni 2008 een hartaanval gekregen en heeft sindsdien feitelijk niet meer gewerkt.

Het aandelenkapitaal in Cadac Europe werd voor 40% gehouden door [betrokkene 1] via [betrokkene 1] Beheer B.V. De overige 60% werd gehouden door Outdoor Lifestyle Ltd (hierna: OLH). De familie van [betrokkene 3] heeft belangen in OLH.

Cadac PTY, met [betrokkene 3] als directeur, houdt de intellectuele eigendomsrechten van het merk Cadac. Zij distribueert haar producten in met name midden- Europa via de Europese licentiehouder van Cadac-producten, Cadac Europe.

In verband met expansieplannen van Cadac PTY naar met name oost-Europa is [betrokkene 2] (met zijn in die periode opgerichte persoonlijke werkmaatschappij Pannonia) in beeld gekomen. In verband daarmee zijn begin 2008 gesprekken gevoerd tussen Cadac PTY, Cadac Europe en [betrokkene 2]. Deze gesprekken hebben geleid tot een schriftelijke vastlegging van afspraken in de zogenoemde ‘Management Agreement’ (productie 3 inleidende dagvaarding), hierna ook de: managementovereenkomst. Als partijen in deze managementovereenkomst zijn vermeld: Cadac PTY (vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene 3]), Pannonia (vertegenwoordigd door [betrokkene 2]) en Cadac Europe (vertegenwoordigd door [betrokkene 1]). [betrokkene 1] heeft bezwaren kenbaar gemaakt tegen de weergave van een deel van de afspraken in de managementovereenkomst, met name over de uitwerking in de bijlage ervan (appendix I) ten aanzien van de waardebepaling van de aandelen, alsmede over de toerekening van een deel van de kosten aan Cadac Europe.

[betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben de overeenkomst getekend op 5 juni 2008. [betrokkene 1] is met vakantie gegaan voordat hij de managementovereenkomst had getekend. De strekking van de managementovereenkomst was, kort weergegeven:

Cadac-Whole is niet opgericht en [betrokkene 2] (Pannonia) is werkzaamheden voor Cadac Europe gaan verrichten. Dit hield verband met de plotselinge ziekte (hartaanval) van [betrokkene 1] in mei/juni 2008. Op verzoek van [betrokkene 3], die werd gesteund door de meerderheid van de aandeelhouders, heeft [betrokkene 2] (via Pannonia) vanaf juni 2008 bestuurstaken van [betrokkene 1] in Cadac Europe op zich genomen. [betrokkene 2] (Pannonia) heeft zich vanaf dat moment tevens bezig gehouden met de potentiële uitbreiding van het distributienetwerk in Europa. Hij heeft daartoe onder meer besprekingen in oost-Europa (Hongarije en Rusland) gevoerd. Pannonia kreeg maandelijks betaald aan de hand van declaraties die zij indiende bij Cadac Europe, overeenkomstig het bepaalde in de managementovereenkomst. Bij het defungeren van [betrokkene 1] als statutair bestuurder per 12 januari 2009 zijn, zoals gezegd, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als zodanig in functie getreden.

In de loop van 2009 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gesproken over een nieuwe managementovereenkomst. Hierover is geen overeenstemming bereikt. Er is vervolgens een heftig conflict ontstaan over het functioneren van [betrokkene 2]. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het ontslag van [betrokkene 2] als bestuurder op 23 november 2009 door de aandeelhoudersvergadering van Cadac Europe. Pannonia noch [betrokkene 2] heeft dit ontslagbesluit aangevochten.

[betrokkene 2]/Pannonia heeft daarna niet aangeboden werkzaamheden te verrichten. Wél zijn partijen een mediationtraject ingegaan, dat was gericht op financiële afwikkeling. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

De vorderingen van Pannonia

Pannonia vordert, zakelijk weergegeven, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Cadac PTY en Cadac Europe hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 255.009,81 (managementfee ad € 217.698,--, kosten ad

€ 7.811,81 en bonus ad € 29.500,--, daaronder begrepen de toegewezen restant-bonus tot 23 november 2009) en een bedrag van € 4.300,37 (mediationkosten), te vermeerderen met rente en proceskosten, waaronder beslagkosten.

Pannonia legt aan haar vordering (samengevat) het volgende ten grondslag. Pannonia is de houdster- en werkmaatschappij van [betrokkene 2]. Pannonia (i.o.) en Cadac c.s. hebben in juni 2008 een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan [betrokkene 2] de ontwikkeling en het management van de Cadac-Whole op zich zou nemen. Deze overeenkomst is in verband met de ernstige ziekte van [betrokkene 1] in iets gewijzigde vorm uitgevoerd. Uit hoofde van deze managementovereenkomst zijn Cadac c.s. aan Pannonia nog de managementfee voor de periode december 2009 – november 2010, telefoonkosten, reiskosten en bonussen voor de jaren 2009 en 2010 verschuldigd.

De managementovereenkomst van juni 2008 is niet tijdig opgezegd, zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.vii van dit arrest, waardoor deze doorloopt tot 1 december 2010. Pannonia heeft daarom aanspraak op de overeengekomen fee en bonussen tot 1 december 2010. Subsidiair baseert Pannonia in hoger beroep haar vordering op schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van de managementovereenkomst, waardoor Cadac c.s. schadeplichtig is tot een bedrag gelijk aan het gederfde loon. Meer subsidiair beroept Pannonia zich op de redelijkheid en billijkheid.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank heeft, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt geoordeeld.

Pannonia legt met haar grieven het geschil in conventie in volle omvang aan het hof voor. De strekking van de grieven is dat de rechtbank op ondeugdelijke gronden de vorderingen van Pannonia heeft afgewezen, daarbij artikel 24 Rv schendend.

Het hof heeft, gelet op artikel 23 EEX-verordening, rechtsmacht op grond van het forumbeding in de door Pannonia gestelde en aan haar vordering ten grondslag gelegde (gewijzigde) managementovereenkomst. Het hof zal hierna de inhoud van de managementovereenkomst bespreken.

De kwestie van de door Pannonia gevorderde kosten en restant-bonus tot 23 november 2009 (zie hiervóór rechtsoverweging 9.g) is in hoger beroep niet meer aan de orde, nu deze kosten en restant-bonus door de rechtbank zijn toegewezen en tegen deze toewijzing in hoger beroep niet is opgekomen.

Voor zover er sprake zou zijn geweest van aanvulling van feiten in eerste aanleg, speelt dit aspect niet meer in hoger beroep, aangezien Cadac c.s. deze feiten in hoger beroep heeft overgenomen.

Het beroep van Pannonia op ‘gedekte weren’ (memorie van grieven 29 e.v.) wordt verworpen. Cadac c.s. mag volgens artikel 348 Rv nieuwe weren ten principale aanvoeren, tenzij deze in eerste instantie ‘zijn gedekt’, dat wil zeggen bewust, willens en wetens zijn prijsgegeven. Hiervan is geen sprake. Zoals gezegd, mogen ook nieuwe feiten in hoger beroep worden aangevoerd. Dit levert in dit geval geen strijd op met de beginselen van een goede procesorde. Het hoger beroep dient juist mede ‘ter herstel’ van eventuele fouten/omissies.

De gevorderde managementfee en bonus over 23 november 2009 tot 1 december 2010

Omtrent de gevorderde managementfee van € 217.698,-- en bonus over de periode 23 november 2009 tot 1 december 2010 wordt als volgt geoordeeld.

Het hof is mét de rechtbank van oordeel dat de managementovereenkomst, zoals deze in mei 2008 aan partijen is voorgelegd, niet in die vorm tot stand is gekomen, maar wél in enigszins gewijzigde vorm (hierna ook: de gewijzigde managementovereenkomst), zoals blijkt uit de feitelijke gedragingen van alle drie de partijen. Weliswaar was de managementovereenkomst in mei/ juni 2008 nog niet door Cadac Europe aanvaard, maar dit gebeurde in een later stadium in een enigszins gewijzigde vorm, althans dit vertrouwen mocht Pannonia redelijkerwijs aan de gang van zaken ontlenen. In ieder geval was van aanvaarding door (ook) Cadac Europe sprake bij de benoeming van [betrokkene 2] (en [betrokkene 3]) tot statutair directeur van Cadac Europe, zulks in samenhang met de overeengekomen aard van de werkzaamheden van [betrokkene 2]/ Pannonia (die ten behoeve van Cadac Europe én die ten behoeve van de expansiewerkzaamheden) en de feitelijke honorering van Pannonia overeenkomstig de managementovereenkomst.

Voor zover Cadac c.s. nog heeft gesteld dat Pannonia geen expansiewerkzaamheden heeft verricht, wordt dit geloochenstraft door de vaststaande feiten waaruit blijkt dat [betrokkene 2] regelmatig buiten het distributiegebied van Cadac Europe heeft gereisd en actief is geweest. Het hof merkt in verband met de kwestie van de expansiewerkzaamheden van [betrokkene 2]/Pannonia voor de volledigheid nog op dat onduidelijk is gebleven hoe omvangrijk deze zijn geweest. Beide partijen zijn hierover vaag gebleven.

Het hof legt de gewijzigde managementovereenkomst aldus uit dat ook het forumbeding uit de managementovereenkomst in stand is gebleven.

Echter, anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat het ontslag van [betrokkene 2] als statutair bestuurder niet automatisch de beëindiging van de gewijzigde managementovereenkomst inhield. In de managementovereenkomst is hier niets over bepaald. Met Pannonia bestond ook geen vennootschapsrechtelijke of arbeidsrechtelijke band. Niet alleen betrof het ontslag van [betrokkene 2] als statutair bestuurder de persoon [betrokkene 2] en niet de rechtspersoon Pannonia (de contractspartij bij de managementovereenkomst), maar bovendien had de gewijzigde managementovereenkomst een ruimer bereik dan louter de directietaken van [betrokkene 2] in Cadac Europe. De taken van [betrokkene 2] (gehonoreerd via Pannonia) hadden immers ook betrekking op de expansie van het distributienetwerk. Reeds hierom wordt voor analogische toepassing van de genoemde Hoge Raad jurisprudentie (HR 15-04-2005, NJ 2005, 483, LJN: AS2713) geen grond gezien. Dit betekent dat de gewijzigde managementovereenkomst ook na het ontslag van [betrokkene 2] als statutair directeur is blijven doorlopen.

Er zijn (met toepassing van de Haviltexformule) twee mogelijkheden, ófwel de 'verlengingsafspraak' uit de managementovereenkomst is blijven gelden (standpunt Pannonia) ófwel de gewijzigde managementovereenkomst had een tijdelijke, maar nog niet bepaalde duur (standpunt Cadac c.s. bij pleidooi). Het hof zal dit punt echter in het midden laten, nu het hof in beide gevallen van oordeel is dat Pannonia op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op doorbetaling van haar managementfee gedurende niet meer dan zes maanden. De subsidiaire grondslag schadevergoeding, brengt het hof niet tot een hogere tegemoetkoming, nog daargelaten dat deze grondslag niet deugdelijk is onderbouwd.

Een doorbetaling gedurende een vol jaar acht het hof in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals Cadac c.s. naar het hof begrijpt betoogt. Het hof verwijst in verband met dit laatste naar de stellingen van Cadac c.s., inhoudende (*) de volstrekt verziekte verstandhouding tussen partijen waaraan [betrokkene 2], gelet op de overgelegde en in zoverre niet weersproken verklaringen van medewerkers van Cadac Europe, (mede) debet is geweest, (*) het mediationtraject, waarmee een louter financiële afwikkeling werd beoogd, en (*) de aard van de overeenkomst – een voor [betrokkene 2] fiscaal gunstige regeling zonder de ontslagbescherming die bij arbeidsovereenkomsten hoort.

Het hof zal eerst veronderstellenderwijs aannemen dat de 'verlengingsafspraak' uit de (oude) managementovereenkomst is blijven gelden, zodat 1 december 2010 de contractuele einddatum van de gewijzigde managementovereenkomst is. Doorbetaling van de managementsfee gedurende een vol jaar, zonder dat hier enige prestatie van Pannonia tegenover heeft gestaan, acht het hof, zoals gezegd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De stelling van Pannonia dat zij haar werk niet meer kon verrichten, maakt dit niet anders, nu Pannonia/[betrokkene 2] niet is opgekomen tegen het ontslagbesluit van 23 november 2009, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat Pannonia/[betrokkene 2] zich – kenbaar – beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden.

Vervolgens heeft het hof zich gesteld gezien voor de vraag wat dan wél een aanvaardbare en redelijke termijn zou zijn, waarna zij tot voormelde uitkomst is gekomen. De volgende gezichtspunten hebben bij deze afweging een rol gespeeld.

Het hof zal vervolgens veronderstellenderwijs uitgaan van de tweede variant, te weten dat de gewijzigde managementovereenkomst na het ontslag van [betrokkene 2] als statutair bestuurder is blijven doorlopen, maar dat onduidelijk is hoe lang, omdat partijen dit niet hebben geregeld en de overeenkomst dus een leemte bevat.

In dat geval komt het hof, gelet op voormelde feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwd, op grond van de redelijkheid en billijkheid tot geen andere conclusie. Pannonia heeft aanspraak op een managementfee gedurende zes maanden.

De gevorderde managementfee is dus tot een bedrag van € 108.848,-- toewijsbaar.

Cadac c.s. zal tot hoofdelijke betaling worden veroordeeld, nu op dit onderdeel geen verweer is gevoerd. Ook de wettelijke handelsrente zal als onweersproken worden toegewezen.

Voor toekenning van een bonus over de periode 23 november 2009 tot 1 december 2010 wordt geen grond gezien, aangezien het hof niet kan vaststellen dat Pannonia aanspraak zou hebben (kunnen maken) op een bonus indien [betrokkene 2] zijn werkzaamheden had kunnen voortzetten.

De gevorderde mediationkosten

Pannonia maakt aanspraak op betaling van haar aandeel in de mediationkosten. Zij stelt daartoe dat zij deze kosten onnodig heeft gemaakt, omdat [betrokkene 3] aan de mediation een voorwaarde had verbonden waarvan hij tevoren wist dat deze niet vervuld zou worden. De mediation was onder deze omstandigheden volgens Pannonia een zinloze exercitie die tot onnodige kosten heeft geleid.

Evenals de rechtbank zal het hof deze kosten afwijzen, en wel reeds omdat deze stellingen van Pannonia door Cadac c.s. worden betwist en Pannonia, op wie de bewijslast terzake rust, geen bewijsaanbod heeft gedaan op dit punt dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Er is kortom geen grond waarop Cadac c.s. verplicht zou zijn het afgesproken aandeel in de mediationkosten van Pannonia te betalen.

Slotsom

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd. Cadac c.s. zal – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de managementfee gedurende zes maanden, dus tot een bedrag van € 108.848,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente telkens vanaf de respectieve (maandelijkse) vervaldata. De gevorderde bonus en het bedrag aan mediationkosten zullen worden afgewezen. De reeds in eerste aanleg toegewezen kosten en bonus tot 23 november 2009 (€ 11.411,81) blijven gehandhaafd. Voor de duidelijkheid zal het hof dit laatste opnieuw opnemen in het dictum.

Voor zover Pannonia klaagt over de gronden waarop de rechtbank de reconventionele vorderingen heeft afgewezen, maar niet over het resultaat van deze beslissing (grief XI), heeft zij daarbij geen belang. Het bestreden vonnis in reconventie – Cadac c.s. heeft tegen de afwijzende beslissingen geen grieven aangevoerd – zal worden bekrachtigd.

Nu partijen in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten terzake worden gecompenseerd, de beslagkosten daaronder begrepen.

Cadac c.s. heeft geen verweer gevoerd tegen de terugbetalingsvordering van Pannonia. Cadac c.s. zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg in conventie, waartoe Pannonia blijkens dit arrest ten onrechte is veroordeeld, mocht Pannonia dit bedrag hebben betaald en deze schuld niet op andere wijze (bijvoorbeeld door verrekening) teniet zijn gegaan.

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 januari 2012, voor zover in conventie gewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Cadac c.s. hoofdelijk tot betaling aan Pannonia van een bedrag van

€ 108.848,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente telkens vanaf de respectieve (maandelijkse) vervaldata;

veroordeelt Cadac c.s. hoofdelijk tot betaling aan Pannonia van een bedrag van

€ 11.411,811 met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 8 maart 2010;

wijst af het in conventie meer of anders gevorderde;

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg, in conventie, en in hoger beroep zal dragen, de beslagkosten daaronder begrepen;

veroordeelt Cadac c.s. tot terugbetaling aan Pannonia van € 4.951,-- (aan proceskosten in conventie), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening, mocht Pannonia dit bedrag hebben betaald en deze schuld niet op andere wijze (bijvoorbeeld door verrekening) teniet zijn gegaan;

verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. MA.F. Tan-de Sonnaville, L. Verheij en S.A. Boele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.