Ktg. Leeuwarden, 17-06-2008, nr. 226841\CVEXPL07-5275

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector kanton

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 226841 \ CV EXPL 07-5275

vonnis van de kantonrechter d.d. 17 juni 2008

inzake

[eiser],

hierna te noemen: [eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

gemachtigde: Venema & Noppe Gerechtsdeurwaarders,

tegen

De besloten vennootschap Foreign Media B.V.,

hierna te noemen: FM,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde,

gemachtigde: Venema & Noppe Gerechtsdeurwaarders.

Procesverloop

1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat het tussen Bluestone Publishers en hem op 2 mei 2003 overeengekomen relatiebeding niet, althans niet langer, geldt in de verhouding tussen [eiser] en FM, een en ander met veroordeling van FM in de kosten van de procedure

FM heeft bij antwoord de vordering betwist.

Na repliek, dupliek en akten is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.

Door [eiser] en FM zijn producties in het geding gebracht.

Motivering

2. De vaststaande feiten

2.1. Op 1 augustus 2003 is [eiser] in de functie van algemeen directeur in dienst getreden van Bluestone Publishers ("Bluestone", thans handelend onder de naam "Company of Books"), een 100% dochter van FM.

[eiser] verdiende bij aanvang bruto € 8.487,65 per maand.

2.2. In het kader van zijn indiensttreding is een functieomschrijving opgesteld, welke - voor zover ten deze van belang - het navolgende inhield:

"a) Sourcing van licenties op het gebied van boeken ten behoeve van de Foreign Media Group als geheel, dat wil zeggen de Benelux (Multi Media, inclusief merchandising, Joan Records) en de export (…)

(……..)

e) De algemeen directeur ([eiser], ktr)van de vennootschap (Bluestone Publishers, ktr) zal participeren in het management team van de Foreign Media Group."

2.3. In de arbeidsovereenkomst zijn - voor zover ten deze van belang - de volgende bepalingen opgenomen:

"Concurrentiebeding

Artikel 11

Is niet van toepassing."

"Relatiebeding

Artikel 12

"[eiser] zal zich gedurende een half (1/2) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst - ongeacht de wijze waarop en de reden waarom de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen - behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de vennootschap, onthouden van het op enigerlei wijze, direct of indirect benaderen of zaken doen voor relaties van de vennootschap of aan die relaties gelieerde ondernemingen waarmee (de vennootschap en/of) [eiser] gedurende twee jaar voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 150.000 per gebeurtenis en tevens voor iedere dag dat hij in overtreding is € 15.000, onverminderd het recht van de vennootschap om volledige schadevergoeding te vorderen van [eiser]. De vraag of een onderneming een relatie van de vennootschap is, wordt bepaald aan de hand van de administratie van de vennootschap."

2.4. Per 1 januari 2004 heeft FM de arbeidsovereenkomst tussen Bluestone en [eiser] overgenomen.

FM is de beheermaatschappij van de Foreign Media Group (FMG). FMG omvat vijf kernactiviteiten - te weten FM Music, FM Books, FM Entertainment/Bridge Entertainment, FM Games en FM Trading -, die in diverse vennootschappen zijn ondergebracht.

2.5. In de met betrekking tot deze overname opgestelde - door FM, Company of Books en [eiser] ondertekende - verklaring van 7 januari 2004 is het navolgende bepaald:

"Foreign Media B.V. neemt per 1 januari 2004 de arbeidsovereenkomst die Company of Books B.V. per 1 augustus 2003 met u had gesloten over. Dit betekent dat Foreign Media B.V. per 1 januari 2004 voor u als nieuwe werkgever geldt. Wellicht ten overvloede wijzen wij u erop dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst in het geheel niet zal wijzigen. Met andere woorden, alle rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst worden door Foreign Media B.V. overgenomen Voor u zijn er aan deze contractsovername dan ook geen nadelen verbonden."

2.6. Na eerst als Chief Commercial Officer (CCO) bij FM werkzaam te zijn geweest, kreeg [eiser] per 1 januari 2005 de functie van Chief Operating Officer (COO). In deze functie was hij als algemeen directeur verantwoordelijk voor de operationele bedrijfsvoering van alle bedrijven van FMG.

Op het laatst verdiende [eiser] in die functie bruto € 16.667,- per maand.

2.7. Bij beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 20 juni 2007 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2007 ontbonden.

2.8. Inmiddels is [eiser] in dienst getreden bij NL Media Groep, waaronder de Dutch Media Group valt. Deze ondernemingen richten zich op alle verschillende media, zijn sedert mei 2007 actief en kunnen op een aantal relevante gebieden als concurrent(en) van FM worden beschouwd.

3. De standpunten van partijen

3.1.1 Primair is [eiser] van mening dat - nu het relatiebeding na zijn indiensttreding bij FM niet opnieuw is vastgelegd - dit beding in de arbeidsrelatie tussen hem en FM niet is gaan gelden.

Hij baseert zich hierbij op de stelling dat artikel 12 een relatiebeding bevat "dat een concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW oplevert".

3.1.2 Mocht het beding in de arbeidsrelatie tussen [eiser] en FM echter wel gelden, dan heeft het volgens [eiser] zijn betekenis verloren, aangezien er sprake is geweest van een situatie waarin zijn functie in de loop der tijd ingrijpend is gewijzigd.

Na aanvankelijk als Chief Commercial Officer bij FM werkzaam te zijn geweest, werd [eiser] per 1 januari 2005 aangesteld als Chief Operating Officer. In deze functie was hij als algemeen directeur verantwoordelijk voor de operationele bedrijfsvoering van de gehele groep, die onder FM ressorteerde. Dit betekende een verbreding van zijn werkgebied met film, media, CD, DVD en multimedia. De activiteiten van FM en de onder haar vallende werkmaatschappijen behelsden activiteiten op het gebied van de uitgave van allerhande (entertainment)producten.

Ook acht [eiser] van belang dat zijn salaris op het laatst bijna het dubbele bedroeg van zijn aanvangssalaris in januari 2004.

3.1.3 Voorts wijst hij er op dat de onderneming van FM ook overigens van een geheel andere orde is dan die van Bluestone. Als voorbeelden noemt hij de omzetcijfers - in 2005 voor Bluestone slechts € 3 miljoen tegen een omzet van FM van € 75 miljoen - en de omvang van het personeelsbestand: bij Bluestone werkten indertijd maar een paar mensen, terwijl het personeelsbestand van FM in 2005 uit 120 medewerkers bestond.

3.1.4 Tenslotte meent [eiser] dat het - als hij onverkort aan het relatiebeding wordt gehouden - voor hem onmogelijk is elders in dienst te treden, aangezien er in de branche waarin FM en hij opereren niet of nauwelijks ondernemingen zijn die niet onder het begrip "relatie" in de zin van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst vallen.

3.2. FM heeft de vordering betwist en zij voert daartoe het navolgende aan:

3.2.1 Zij betwist allereerst dat het hier om een beding gaat, dat als een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW moet worden opgevat. FM verwijst hiervoor naar de parlementaire geschiedenis, waaruit volgens haar volgt dat het verbod om klanten van de ex-werkgever te benaderen niet een beperking oplevert van de bevoegdheid om in de zin van voorgaand artikel "op zekere wijze werkzaam te zijn".

De conclusie van FM is dan ook dat het relatiebeding niet valt onder de reikwijdte van de definitie van artikel 7:653 BW.

Reeds hierom moet er van worden uitgegaan dat het relatiebeding in de periode op en na 1 januari 2004 onverkort zijn werking heeft behouden, terwijl het ook betekent dat de criteria van het arrest Brabant/Van Uffelen en van de AVM-arresten niet van toepassing zijn.

3.2.2 Subsidiair betwist FM uitdrukkelijk en gemotiveerd dat het beding haar geldigheid inmiddels heeft verloren. Van een ingrijpende wijziging van de functie van [eiser] na 1 januari 2004 is geen sprake geweest, in ieder geval niet in zo'n mate dat aannemelijk is dat het beding zwaarder op [eiser] is gaan drukken.

3.2.3 Ten eerste meent FM dat [eiser] een verkeerd beeld schetst van de inhoud van zijn functie bij Bluestone. Uit de functieomschrijving zou al blijken dat zijn veelomvattender was dan [eiser] thans doet voorkomen.

Weliswaar werden zijn verantwoordelijkheden uitgebreid, maar dit gebeurde geleidelijk en stapsgewijs. Daarbij komt volgens FM, dat deze ontwikkeling vanaf de aanvang was te voorzien.

3.2.4 Maar ook al zou dit anders zijn, dan betekent dit volgens FM nog niet dat het beding zijn geldigheid volledig heeft verloren. Ingevolge de AVM-criteria betekent het enkele feit dat een functie ingrijpend is gewijzigd niet dat het bestaande concurrentiebeding niet meer van kracht is.

Eerst moet vaststaan dat er een ingrijpende functiewijziging heeft plaatsgevonden. Daarna moet aannemelijk worden dat het beding tengevolge daarvan aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

De stelplicht en bewijslast ten deze rust op [eiser].

3.2.5 FM wijst er voorts nog op dat als er aan vorenstaande voorwaarden is voldaan dat allerminst betekent dat het beding volledig zijn geldigheid verliest. Het kan volgens haar slechts gaan om een gedeeltelijke buiten werkingstelling, namelijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden, gelet op de belang van partijen, nodig is.

Tenslotte wijst FM nog op het aanmerkelijke belang dat zij bij handhaving van het relatiebeding heeft.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Is het relatiebeding een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW?

4.1.1 De kantonrechter meent dat deze vraag in beginsel ontkennend moet worden beantwoord.

Anders dan bij een concurrentiebeding - waarin het accent ligt op een verbod om na het einde van de arbeidsovereenkomst "op zekere wijze werkzaam te zijn" - is de bedoeling van partijen bij een relatiebeding niet op een dergelijk verbod of beperking gericht. De ex-werknemer mag in zijn levensonderhoud voorzien op de wijze, die hem goeddunkt. De enige beperking daarbij is dat hij geen relaties van zijn ex-werkgever benadert of daarmee zaken doet.

4.1.2 Ook in het onderhavige geval was het [eiser] toegestaan om zijn werkzaamheden - zoals hij deze bij zijn vroegere werkgever uitvoerde - te verrichten als voorheen, onder de voorwaarde dat hij gedurende 6 maanden, te rekenen vanaf 1 juli 2007, geen relaties van FM zou benaderen of daarvoor zaken zou doen.

4.1.3 Een dergelijk beding valt niet onder de categorie bezwarende bedingen waarvoor de vereisten van artikel 7:653 BW gelden.

De ratio om aan het concurrentiebeding bepaalde voorwaarden te verbinden is immers dat het ingrijpt in het grondrecht van een werknemer op de vrijheid van arbeidskeuze.

Door een relatiebeding als het onderhavige wordt dit grondrecht niet geschonden.

4.1.4 Maar ook als vorenstaande zienswijze niet wordt gedeeld en er van wordt uitgegaan dat het onderhavige relatiebeding wél langs de meetlat van artikel 7:653 BW moet worden gelegd, dan betekent dat nog niet dat het - wegens het niet voldoen aan de wettelijk gestelde eisen op en na 1 januari 2004 zijn werking heeft verloren.

Ten aanzien hiervan overweegt de kantonrechter als volgt:

4.2 Is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste?

4.2.1 Op grond van de stukken constateert de kantonrechter dat in dit geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

Van belang hiervoor is de inhoud van de tripartite verklaring van 7 januari 2004, waarin expliciet is bepaald dat sprake was van een overname van de reeds bestaande arbeidsovereenkomst met de uitdrukkelijke mededeling dat "de inhoud van de arbeidsovereenkomst in het geheel niet zal wijzigen."

4.2.2 In de gegeven omstandigheden - mede gelet op HR 28 maart 2008, JAR 2008, 113 - is op deze wijze genoegzaam aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW voldaan.

In dit kader acht de kantonrechter nog van belang dat het hier ging om een ongewijzigde voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud en reikwijdte [eiser] volledig bekend waren.

4.2.3 De ratio van het vereiste van schriftelijke vastlegging is immers om aan de werknemer een bijzondere waarborg te bieden in die zin dat hij de gevolgen van het, voor hem bezwarende, beding goed heeft kunnen overwegen.

In dit geval kan worden geconstateerd dat deze waarborg aan [eiser] is geboden.

4.3. Is de functie van [eiser] op en na 1 januari 2004 zodanig ingrijpend gewijzigd, dat het aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken en wel zodanig dat het om die reden zijn geldigheid heeft verloren?

4.3.1 Met FM is de kantonrechter van mening dat de inhoud van de functie van [eiser] bij Bluestone minder beperkt en bescheiden is geweest dan [eiser] thans doet voorkomen.

4.3.2 Bij lezing van de functieomschrijving van 2 mei 2003 valt onder andere het volgende op:

- Ten aanzien van de "sourcing van licenties" is uitdrukkelijk bepaald dat dit "ten behoeve van de Foreign Media Group als geheel" diende te gebeuren, derhalve niet slechts ten behoeve van Bluestone.

Dit hield blijkens de tekst ook activiteiten binnen de Benelux "(Multi Media, inclusief merchandising, Joan Records)" in.

- Vanuit zijn functie was [eiser] verantwoordelijk voor het commercieel aansturen en ondersteunen van de verkoop van boeken "binnen de gehele Foreign Media Group."

- Van doorslaggevend belang acht de kantonrechter echter het feit dat [eiser] vanaf 1 augustus 2003 deel uitmaakte van het managementteam van FMG.

4.3.3 Op grond van het vorenstaande is de conclusie gerechtvaardigd dat [eiser] in zijn "Bluestone-tijd" reeds nauw betrokken is geweest bij de algemene gang van zaken binnen FM/FMG en daarin reeds diverse, ten deze relevante, taken en verantwoordelijkheden had.

Niet aannemelijk is dat de contacten, die [eiser] als lid van het managementteam met relaties van FM/FMG had, beperkt waren tot de ondernemingen in de boekenbranche.

4.3.4 Tenslotte, en dat is zeker geen onbelangrijk aspect in deze zaak, moet ervan worden uitgegaan dat [eiser], die vanaf het begin deel uitmaakte van het managementteam van FMG, ten tijde van de overname van zijn contract door FM goed op de hoogte was, althans moet zijn geweest, van de reikwijdte die het beding had en in de toekomst zou kunnen hebben en de gevolgen van een en ander goed heeft kunnen overzien.

4.3.5 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de functie van [eiser] op en na 1 januari 2004 niet zo ingrijpend is gewijzigd dat dit consequenties moet hebben voor de geldigheid van het relatiebeding.

4.4. Is er in de periode vanaf 1 januari 2004 tot 1 juli 2007 sprake geweest van een zodanig ingrijpende functiewijziging dat daardoor het beding aanmerkelijk zwaarder op [eiser] is gaan drukken?

4.4.1 De enige wijziging die in dit kader relevant zou kunnen zijn is de benoeming van [eiser] tot COO per 1 januari 2005.

4.4.2 Ook deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Ten eerste leidt het enkele feit dat [eiser] een andere functie heeft gekregen op zichzelf niet tot ongeldigheid van een reeds bestaand concurrentiebeding.

Vereist is dat sprake is van een zó ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [eiser] is gaan drukken.

4.4.3 Het is [eiser], op wie ten deze de stelplicht en de bewijslast rust.

Geconstateerd moet echter worden dat omtrent de benoeming tot COO en de gevolgen daarvan ten aanzien van de zwaarte van het beding, weinig relevante feiten ter onderbouwing zijn aangevoerd.

In de gegeven situatie, waarin enkele bijzondere aspecten een relevante rol spelen, bestond te meer aanleiding voor een stevige onderbouwing.

4.4.4 In dit kader wordt er - wellicht ten overvloede - op gewezen dat het bij de beoordeling of er een situatie is ontstaan op grond waarvan [eiser] aanspraak kan maken op de bijzondere waarborg(en) van artikel 7:653 BW gaat om de omstandigheden van dit (unieke) geval.

En in casu gaat het om een werknemer, die al langer in de organisatie actief was en daarin vanaf de aanvang - ook buiten de eigen dochteronderneming - belangrijke posities bekleedde.

Het gaat om iemand die de organisatie door en door kende en derhalve geacht moet worden de gevolgen van bedingen als de onderhavige volledig te kunnen overzien.

4.5. Conclusie

4.5.1 Al het vorenstaande betekent dat de vorderingen van [eiser] aan hem zullen worden ontzegd.

4.5.2 [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Beslissing

De kantonrechter:

ontzegt aan [eiser] zijn vorderingen;

veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van FM worden begroot op € 450,- aan salaris voor haar gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. G.H. Varekamp-Vos, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 128