4.9.4 Oplossingen in de literatuur III: de kwalitatieve verplichting

Via art. 6:252 BW kan men aan een persoonlijke verplichting tot een dulden of niet doen ten aanzien van een registergoed goederenrechtelijk effect koppelen, door deze op te nemen in de notariële akte en vervolgens de akte in te schrijven in de openbare registers.1 Deze kwalitatieve verplichting geldt daardoor ook voor de opvolgers onder bijzondere titel van het registergoed. Wat betreft de circulaire bouw zou de verplichting kunnen inhouden dat de eigenaar van het gebouw (en diens opvolgers) moeten dulden dat de gehuurde onderdelen kunnen worden weggenomen door de verhuurder. In het voorbeeld van de gevelproducent is deze gerechtigd om de gevel af te scheiden, de gebouweigenaar moet die afscheiding dulden. Op het eerste gezicht lijkt deze oplossing, mede door het goederenrechtelijke effect, geschikt, maar bij een nadere bestudering stuit zij op bezwaren. Het grootste bezwaar zit in het feit dat het wegneemrecht dat in de kwalitatieve verplichting is opgenomen geen wettelijk wegneemrecht is. Het recht vloeit voort uit de overeenkomst.2 Het goederenrechtelijke effect van de kwalitatieve verplichting heeft betrekking op het feit dat eventuele opvolgers onder bijzondere titel aan haar gebonden zijn.3 Het afscheidingsrecht zelf is een persoonlijk recht. Als de eigenaar de afscheiding weigert, dan staan aan de producent slechts verbintenisrechtelijke instrumenten ter beschikking om zijn schade te verhalen.4 Bovendien is de hoofdregel na afscheiding van een bestanddeel van toepassing, aangezien het geen wettelijk ius tollendi is. De eigenaar van de hoofdzaak wordt eigenaar van het afgescheiden deel. Dit betekent dat de gevel na verwijdering overgedragen zal moeten worden aan de producent. Van zakenrechtelijke continuïteit is derhalve geen sprake. Voor overdracht is een geldige titel vereist en levering door een beschikkingsbevoegde. De titel van de overdracht is (vastgelegd in) de kwalitatieve verplichting. De levering kan bij voorbaat geschieden. De gebouweigenaar dient op het ogenblik van afscheiden wel beschikkingsbevoegd te zijn. Dit laatste kan voor problemen zorgen, bijvoorbeeld wanneer de eigenaar van het gebouw failliet gaat. Hij is dan niet langer beschikkingsbevoegd.5 In dat geval heeft de producent een zwakke positie, hij is concurrent schuldeiser.

Tot slot is het afscheidingsrecht niet uit te oefenen tegen een zekerheidsgerechtigde met een ouder recht.6 Indien op het gebouw een hypotheekrecht rust voordat de kwalitatieve verplichting is ingeschreven, wat dikwijls het geval zal zijn, dan werkt dit recht niet tegen de hypotheekhouder.

Al met al kleven er nadelen aan de keuze voor een kwalitatieve verplichting, die zich met name manifesteren in geval van faillissement aangezien het afscheidingsrecht een persoonlijk recht is.