Ktg. Zwolle, 09-07-2008, nr. 383397CV07-15854

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Lelystad

zaaknr.: 383397 CV 07-15854

datum : 9 juli 2008

Vonnis in de zaak van:

de besloten vennootschap AVENUE AUTO LEASE B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Naarden,

eisende partij in de hoofdzaak,

verwerende partij in het incident, nader te noemen Avenue,

gemachtigde mr. R.V. de Lauwere, advocaat te Hilversum,

tegen

1. de vennootschap onder firma [GEDAAGDE SUB1] V.O.F., gevestigd te [adres], hierna [GEDAAGDE SUB1] genoemd,

2. [GEDAAGDE SUB2], vennoot van gedaagde sub 1, wonende te [woonplaats],

3. [GEDAAGDE SUB3], vennoot van gedaagde sub 1, wonende te [woonplaats],

gedaagde partij in de hoofdzaak,

eisende partij in het incident,

gedaagden sub 1 en 3 hierna gezamenlijk [gedaagde sub3] c.s. genoemd,

gemachtigde namens gedaagde sub 3: mr. P.J. de Booij, advocaat te Almere, die zich tevens voor gedaagde sub 1 heeft gesteld,

gedaagde sub 2 is niet verschenen.

De procedure

De kantonrechter heeft wederom kennisgenomen van de stukken, waaronder thans het tussenvonnis d.d. 19 maart 2008, de akte uitlating namens [gedaagde sub3] c.s. en de antwoordakte van Avenue.

De verdere beoordeling

in de hoofdzaak

1.

De kantonrechter blijft bij hetgeen in voormeld tussenvonnis is overwogen en beslist. In dat vonnis is, naar aanleiding van het door [gedaagde sub3] c.s. gevoerde verweer en de door haar gestelde externe bevoegdheidsbeperking van de vennoten van [GEDAAGDE SUB1], de vraag opgeworpen of [GEDAAGDE SUB1] rechtsgeldig vertegenwoordigd in deze procedure is verschenen. Dit omdat een en ander reden is om aan te nemen dat [gedaagde sub2]] niet mede de opdracht aan de gemachtigde heeft gegeven tot het voeren van verweer in deze procedure, terwijl dat voor een geldige procesopdracht wel vereist lijkt te zijn. [gedaagde sub3] c.s. zijn daarom in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten en Avenue om op het ter zake door [gedaagde sub3] c.s. ingenomen standpunt te reageren.

2.

[gedaagde sub3] c.s. hebben, verrassend nu zij daarover in hun op 23 januari 2008 genomen conclusie van antwoord/incidentele conclusie tot vrijwaring niets hebben opgemerkt, gesteld dat de vennootschap onder firma ofwel per 27 april 2007 ofwel per 19 november 2007 door beide vennoten is ontbonden. [gedaagde sub3] c.s. hebben daarbij verwezen naar het als productie bij hun akte overgelegde proces-verbaal van comparitie d.d. 19 november 2007, waarin de desbetreffende vaststellingsovereenkomst tussen [gedaagde sub3] en [gedaagde sub2]] is vastgelegd.

3.

Deze onweersproken ontbinding van [GEDAAGDE SUB1], zal als vaststaand tot uitgangspunt worden genomen voor het oordeel over de vraag of [GEDAAGDE SUB1] rechtsgeldig vertegenwoordigd in dit geding is verschenen. De ontbinding van de vennootschap heeft tot gevolg dat de beantwoording van deze vraag moet gebeuren aan de hand van artikel 32 Wetboek van Koophandel (hierna WvK) en de bepalingen van titel 3.7 Burgerlijk Wetboek (BW).

4.

Na de ontbinding van de vennootschap moet deze worden vereffend. Zowel uit artikel

32 WvK als uit artikel 3:170 BW vloeit als hoofdregel voort, dat het beheer van het vennootschapsvermogen door de vennoten gezamenlijk dient te geschieden. Tot dat beheer behoort ook het instellen van rechtsvorderingen, aldus HR 8 september 2000, LJN AA7044, NJ 2000, 604. Aangenomen moet worden dat voor het voeren van verweer in een procedure hetzelfde geldt. Evenmin als het instellen van vorderingen, kan het daarmee voor wat artikel 3:170 BW betreft gelijk te stellen voeren van verweer in een tegen de vennootschap aangespannen procedure, gerekend worden tot de in artikel 3:170 lid 1 BW genoemde handelingen dienende tot gewoon onderhoud of behoud van een gemeenschappelijk goed, waartoe de vennoten ook zelfstandig bevoegd zijn, indien dat handelen dringend nodig is.

Het namens [gedaagde sub3] c.s. ingenomen standpunt dat [gedaagde sub3] op grond van artikel 3:170

lid 1 BW zelfstandig bevoegd was om mr. Booij te machtigen om in deze procedure namens de vennootschap te verschijnen en verweer te voeren, wordt verworpen. [gedaagde sub3] keert de zaken om, omdat in zijn redenering de urgentie bepalend is voor de bevoegdheid om zelfstandig te handelen, in plaats van de aard van de handeling die dringend moet worden verricht. Daar komt dan nog bij, dat [gedaagde sub3] c.s. de stelling dat het voeren van verweer zo urgent was dat [gedaagde sub3] geen gelegenheid had om [gedaagde sub2]] daarover te benaderen, niet hebben toegelicht en zonder die toelichting van [gedaagde sub3] c.s. niet valt in te zien waar die urgentie op gebaseerd is. De dagvaarding in deze zaak is op 5 december 2007 aan [gedaagde sub3] en [GEDAAGDE SUB1] uitgebracht. Eerst op 23 januari 2008 is voor antwoord geconcludeerd. Het namens [gedaagde sub3] c.s. gevoerde verweer geeft veeleer reden te veronderstellen, dat [gedaagde sub3] [gedaagde sub2]] niet heeft benaderd, omdat hij niet verwachtte dat [gedaagde sub2]] bereid zou zijn er aan mee te werken dat dit verweer namens de vennootschap werd gevoerd. Dat is echter geen reden om de enkel door [gedaagde sub3] aan mr. Booij verstrekte volmacht om de vennootschap te vertegenwoordigen als geldig te beschouwen.

Het beroep van [gedaagde sub3] c.s. op de bepaling van artikel 3:170 lid 1 BW kan daarom niet leiden tot het oordeel dat [GEDAAGDE SUB1] rechtsgeldig vertegenwoordigd is verschenen.

5.

Evenmin kan het beroep op artikel 3:171 BW tot dat oordeel leiden. Deze bepaling geeft niet een bevoegdheid aan een vennoot om op naam van de vennootschap te procederen, maar de bevoegdheid om op eigen naam een rechtsvordering in te stellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de vennootschap (zie HR. 8 september 2000, LJN AA7044, NJ 2000, 604). Waar voormeld artikel de vennoten/deelgenoten niet de bevoegdheid geeft om zelfstandig de vennootschap te vertegenwoordigen waar het om het instellen van een rechtsvordering gaat, kan daaraan ook niet de bevoegdheid worden ontleend van een deelgenoot/vennoot om zelfstandig namens de vennootschap in een (mede) tegen die vennootschap ingestelde procedure te verschijnen en verweer te voeren. Nog daargelaten dat [gedaagde sub3] niet door mr. Booij vertegenwoordigd op eigen naam ten behoeve van de gezamenlijke vennoten is verschenen, maar deze zich heeft gesteld voor [GEDAAGDE SUB1] als zodanig, leidt het voorgaande tot het oordeel dat [GEDAAGDE SUB1] evenmin op grond van

artikel 3:171 BW geacht kan worden rechtsgeldig vertegenwoordigd door mr. Booij in deze procedure te zijn verschenen. Zoals hiervoor is vastgesteld is de volmacht aan mr. Booij om [GEDAAGDE SUB1] te vertegenwoordigen enkel, en dus zelfstandig, door [gedaagde sub3] verstrekt. Omdat [gedaagde sub3] niet de zelfstandige bevoegdheid toekomt om voor [GEDAAGDE SUB1] in deze procedure te verschijnen en verweer te voeren, heeft [gedaagde sub3] ook niet de (afgeleide) bevoegdheid om zelfstandig een volmacht te geven aan mr. Booij om [GEDAAGDE SUB1] in deze procedure te vertegenwoordigen.

6.

[gedaagde sub3] c.s. hebben ook nog gesteld dat het aanstellen van een gemachtigde om namens een vennootschap verweer te voeren, niet als een rechtshandeling kan worden aangemerkt en die handeling daarom niet valt onder de bevoegdheidsbeperking van de vennoten die in de vennootschapsovereenkomst is overeengekomen en gepubliceerd is in het Handelsregister. Voorzover [gedaagde sub3] c.s. hiermee hebben willen betogen dat [gedaagde sub3] daarom zelfstandig namens [GEDAAGDE SUB1] een procesvolmacht heeft kunnen verlenen aan mr. Booij, moet die stelling worden verworpen. Het verlenen van een volmacht is een rechtshandeling. Bovendien is na de ontbinding van de vennootschap de vennootschapsovereenkomst niet meer bepalend, maar zijn dat de wettelijke regels, nu de vennootschapsovereenkomst geen regeling bevat de vereffening betreffende, noch een zodanige afzonderlijke overeenkomst is gesloten, althans dat is gesteld noch gebleken.

[gedaagde sub3] c.s. hebben nog aangevoerd dat een ander oordeel ertoe zou leiden dat namens [GEDAAGDE SUB1] geen verweer kan worden gevoerd. Niet valt in te zien waarom dit zo zou zijn, nu [gedaagde sub3] niet eens heeft geprobeerd om [gedaagde sub2]] te benaderen om gezamenlijk als vereffenaars namens [GEDAAGDE SUB1] verweer te voeren en [gedaagde sub3] bij gebreke van medewerking van [gedaagde sub2]], de weg van artikel 3:300 BW had kunnen bewandelen.

7.

Geconcludeerd moet daarom uiteindelijk worden dat [GEDAAGDE SUB1] niet rechtsgeldig vertegenwoordigd in deze procedure is verschenen en haar alsnog verstek moet worden verleend.

in het incident

8.

Het oordeel dat [GEDAAGDE SUB1] niet rechtsgeldig in deze procedure is verschenen heeft noodzakelijk tot gevolg dat geen sprake kan zijn van een vordering tot vrijwaring van [GEDAAGDE SUB1]. Slechts een in het geding verschenen partij kan immers een tegenvordering instellen, een incident tot vrijwaring opwerpen en een vordering tot vrijwaring doen. De vraag of [gedaagde sub3] zelfstandig namens de vennootschap een vordering tegen zijn medevennoot [gedaagde sub2] kan indienen, is hier daarom niet aan de orde.

9.

Aan de orde is wel de vraag of de incidentele vordering tot vrijwaring, voorzover deze door [gedaagde sub3] is ingesteld, toewijsbaar is. Avenue heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter.

[gedaagde sub3] heeft bij zijn (mede namens [GEDAAGDE SUB1] ingestelde) incidentele vordering geen onderscheid gemaakt tussen zijn eigen positie en die van de vennootschap.

[gedaagde sub3] heeft daartoe- zakelijk weergegeven- gesteld dat hij op verzoek van [gedaagde sub2] ermee akkoord is gegaan dat de lease-overeenkomsten met Avenue op naam van [GEDAAGDE SUB1] werden gesloten. [gedaagde sub3] heeft gesteld dat [gedaagde sub2] daarbij uitdrukkelijk heeft toegezegd alle uit de lease- en/of huurovereenkomsten voortvloeiende kosten voor zijn rekening te zullen nemen. De auto’s hebben feitelijk ook nooit ten dienste gestaan van [GEDAAGDE SUB1] terwijl de overeenkomst met betrekking tot de Caddy buiten zijn medeweten om is gesloten, aldus [gedaagde sub3]. Volgens [gedaagde sub3] dient [gedaagde sub2] ([GEDAAGDE SUB1] en) hem daarom te vrijwaren indien het in de hoofdzaak tot een veroordeling komt , aldus [gedaagde sub3].

10.

Uitgangspunt is dat de overeenkomsten waarop de vrijwaring betrekking heeft gesloten zijn tussen Avenue enerzijds en [GEDAAGDE SUB1] anderzijds. In feite gaat ook [gedaagde sub3] daarvan uit. Hij stelt immers zelf dat hij ermee heeft ingestemd dat de overeenkomsten op naam van [GEDAAGDE SUB1] werden gesloten. [gedaagde sub3] heeft die overeenkomsten (behoudens die met betrekking tot de Caddy) ook mede ondertekend en die ondertekening is alleen nodig als het om een overeenkomst op naam van [GEDAAGDE SUB1] gaat. Dat [GEDAAGDE SUB1] partij bij de overeenkomst is, heeft tot gevolg dat geoordeeld moet worden dat de verplichtingen en rechten uit die overeenkomst behoren tot het vennootschapsvermogen. Aangenomen moet daarom worden dat de toezegging van [gedaagde sub2] waarop [gedaagde sub3] zich heeft beroepen, jegens [GEDAAGDE SUB1] is gedaan en niet een toezegging aan [gedaagde sub3] persoonlijk betreft waaraan [gedaagde sub3] persoonlijk rechten kan ontlenen. [gedaagde sub3] heeft dat laatste ook niet gesteld noch feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat zou kunnen worden opgemaakt.

De conclusie is dan dat de vordering van de vennoot [gedaagde sub3] tegen zijn medevennoot [gedaagde sub2]] in feite de verrekening betreft van vorderingen die behoren tot het vennootschapsvermogen en dat die vordering daarom de verdeling van het inmiddels ontbonden vennootschapsvermogen betreft. Immers betreft de gevorderde vrijwaring een verrekening van een eventueel na verhaal op het privé-vermogen van [gedaagde sub3] ontstane vordering van [gedaagde sub3] op het vennootschappelijk vermogen. Een dergelijke vordering kan dan ook slechts in de context van de samenstelling van het vennootschapsvermogen (waaronder de vorderingen en verplichtingen van de vennoten jegens de vennootschap) en hetgeen partijen over hun wederzijdse rechten tot dat vermogen in de vennootschapsovereenkomst zijn overeengekomen, bij de vereffening van de vennootschap aan de orde komen en niet afzonderlijk worden beoordeeld. Dat betekent dat [gedaagde sub3] niet ontvankelijk is in zijn incidentele vordering [gedaagde sub2] in vrijwaring te mogen op roepen.

Opgemerkt wordt nog dat voorzover [gedaagde sub3] heeft gesteld dat geen sprake is van een overeenkomst met de vennootschap, om welke reden dan ook, geen ruimte is voor vrijwaring omdat dan niet valt in te zien waarom hij in de hoofdzaak naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zou zijn. Voor zijn stelling dat de auto’s slechts ten dienste hebben gestaan van [gedaagde sub2]] privé en niet van [GEDAAGDE SUB1] geldt dat die stelling nu juist uitsluitend in het kader van de vereffening een rol kan spelen.

11.

[gedaagde sub3] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Avenue, die zich heeft gerefereerd, zullen op nihil worden begroot.

in de hoofdzaak

12.

Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor conclusie van repliek door Avenue.

De beslissing

De kantonrechter:

in de hoofdzaak:

- bepaalt dat [GEDAAGDE SUB1] niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is verschenen en verleent alsnog verstek tegen [GEDAAGDE SUB1];

- verwijst de zaak naar de terechtzitting van woensdag 6 augustus te 11.00 uur, voor conclusie van repliek door Avenue;

- houdt elke verdere beslissing aan;

in het incident

- verstaat dat alleen ter beoordeling voorligt de incidentele vordering van [gedaagde sub3];

- verklaart [gedaagde sub3] niet ontvankelijk in zijn vordering;

- veroordeelt [gedaagde sub3] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Avenue begroot op nihil.

Aldus gewezen door mr. E.T.M. Schoevaars, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 9 juli 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.