Rb. Rotterdam, 11-01-2017, nr. C/10/478583 / HA ZA 15-709

EnecoLoN verzoekt de rechtbank tot heroverweging over te gaan van de beslissing aangaande de contractueel overeengekomen boete/gefixeerde schadevergoeding, in het tussenvonnis aangeduid als het Beding (geciteerd in 4.12). Isoplus GmbH c.s. maakt daartegen bezwaar.

Dit is één van de kerngeschilpunten die partijen verdeeld houdt. De rechtbank heeft daarover in het tussenvonnis een beslissing genomen, die een bindende eindbeslissing op dit punt inhoudt. Daarbij heeft de rechtbank uitvoerig uiteengezet waarom zij tot de in het tussenvonnis gegeven uitleg en daarmee die beslissing is gekomen. In de nadere stellingen van EnecoLoN ziet zij geen reden om daarop terug te komen. De stellingen van EnecoLoN komen met name neer op een verdere toelichting en uitwerking van haar standpunten in het eerdere debat, maar daaruit valt niet af te leiden dat het handhaven van de beslissingen ertoe zou leiden dat de rechtbank het geschil evident op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag beslecht.

Hetgeen partijen over en weer in dat kader hebben aangevoerd behoeft dus geen verdere bespreking, de rechtbank blijft bij haar beslissingen.

2.2

Bij tussenvonnis was EnecoLoN in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten als in 4.24 bedoeld, dat wil zeggen over het aantal weken vertraging in de levering van de betreffende bochten en de aftrek van de terme de grâce van twee weken.

In de akte van EnecoLoN wordt alleen in de bladzijden 12-14 op deze punten ingegaan. Uit het gestelde onder punt 29 (mocht uw rechtbank van oordeel zijn (en blijven) dat de gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd per vertraagd itemtype dan geldt dat tussen partijen in confesso is dat na de terme de grace, te weten na 15 augustus 2013, tenminste 60 stuks van itemtype A.2.1, 10 stuks van itemtype B2.1, 40 stuks van itemtype C2.1 en 111 stuks van itemtype D.2.1, ergo in totaal 4 itemtypes te laat zijn geleverd. De vergoeding is verschuldigd per 1 augustus 2013.) maakt de rechtbank op dat EnecoLoN in elk geval meent dat vanaf 1 augustus 2013 4 itemtypes vertraagd zijn geleverd. Voorts stelt EnecoLoN dat Isoplus GmbH c.s. die vertraging in het hele proces niet meer goedgemaakt heeft. Eind mei 2014 zijn de laatste itemtypes (A1.1, A1.2 en A1.3) geleverd. Voor het overige stelt EnecoLoN dat niet alleen voor de in de brief van 16 september 2013 genoemde niet geleverde itemtypes, maar voor alle itemtypes in sectie X waarvan de levertijd is overschreden geldt dat de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Zij stelt (onder 30) dat zij de production overviews heeft geanalyseerd en dat daaruit blijkt dat vele andere itemtypes ook niet tijdig geleverd zijn, zodat een hogere schadevergoeding verschuldigd is. Zij becijfert die op € 2.078.672 voor de types A2.1, B2.1, C 2.1 en D 2.1 en op € 5.574.019 voor “resterende itemtypes”. Voor een verdere toelichting verwijst EnecoLoN naar een excelbestand dat zij bij die akte overlegt en genoemde production overviews.

2.3

Isoplus GmbH c.s. stelt dat de akte van EnecoLoN geen duidelijk onderbouwd standpunt bevat als bedoeld in 4.24 van het tussenvonnis. Zij maakt bezwaar tegen het alsnog, in dit stadium, bij de gefixeerde schadevergoeding betrekken van vertragingen in de levering van andere itemtypes in andere fases van het project. EnecoLoN heeft kennelijk nu pas, na analyse, bemerkt dat er materialen te laat zijn aangeleverd, daarover is lopende het werk niet met Isoplus GmbH c.s. gecommuniceerd. Isoplus GmbH c.s. betwist dat van dergelijke andere vertragingen bij andere materialen sprake is geweest.

EnecoLoN heeft daarover voorts te laat geklaagd (in de zin van artikel 6:89 BW) door nu, twee jaar na dato, en niet tijdens het werk te klagen. Daardoor is Isoplus GmbH c.s. benadeeld, want zij kan de klachten (die bovendien door de verwijzing naar niet behoorlijk toegelichte overzichten niet duidelijk genoeg zijn) moeilijk meer onderzoeken en in elk geval, anders dan wanneer tijdig geklaagd zou zijn, niets meer doen om haar schade te beperken.

2.4

Isoplus GmbH c.s. meent dan ook dat het slechts kan gaan om de eerder in de procedure besproken itemtypes en om het derde kwartaal van 2013. Het gaat dan, bij die vier itemtypes, telkens om 9 weken vertraging vanaf 1 augustus 2013. Daarvan moet de terme de grâce worden afgetrokken, zodat een boete van (7x4x € 13.220=) € 370.160 resteert.

Die boete dient echter, volgens Isoplus GmbH c.s., gematigd te worden.

De werkelijke schade is, naar EnecoLoN ook niet heeft betwist, aanmerkelijk lager geweest. De aannemers hadden de materialen steeds op tijd om de werkzaamheden te kunnen verrichten. Isoplus GmbH c.s. meent dat van werkelijke vertragingsschade in het geheel geen sprake geweest is en EnecoLoN heeft daar geen concrete stellingen tegenover gezet. Het werk is zelfs voor de geplande einddatum in gebruik genomen.

Ook als het gaat om een boete die zowel een prikkel tot nakoming als een schadefixerende rol vervulde is er voldoende reden om te matigen tot nihil; daarbij komt nog, dat het gedrag van EnecoLoN onbehoorlijk is, nu zij per saldo op aanzienlijke bedragen blijft zitten.

De rechtbank gaat voorbij aan de stellingen van EnecoLoN over andere periodes en andere materiaaltypes. Nog daargelaten dat zij niet kon volstaan met het overleggen van nauwelijks toegelichte overzichten ter onderbouwing van deze stellingen, het is in strijd met de goede procesorde om in dit stadium van de procedure met deze geheel nieuwe stellingen te komen, die in feite neerkomen op een eisvermeerdering. Onderzoek daarvan zou een nieuw debat betekenen, met bijbehorend (uitgebreid) feitenonderzoek. Ook het verweer van Isoplus GmbH c.s., dat eerst nu geklaagd is en zij daardoor is benadeeld, zou daarbij betrokken moeten worden.

Daarvoor is thans geen ruimte meer in deze procedure.

2.6

De stellingen die EnecoLoN heeft ingenomen ten aanzien van de in het tussenvonnis besproken itemtypes en vertraging begrijpt de rechtbank, met Isoplus GmbH c.s., zo, dat

€ 475.920,= (9x4 x €13.220) wordt gevorderd. De rechtbank acht echter de omstandigheid dat een terme de grâce van 2 weken was afgesproken onverenigbaar met het vorderen van de boete vanaf de afgesproken datum, zonder rekening te houden met die twee weken. Die twee weken –waarover tussen partijen uitdrukkelijk is onderhandeld – moeten worden gezien als een mogelijkheid voor Isoplus GmbH c.s. om de boete alsnog te ontgaan door binnen die twee weken te leveren; in feite wordt Isoplus GmbH c.s. in het kader van het boetebeding dus 2 weken extra gegund om te presteren. Daarmee verdraagt zich redelijkerwijs niet dat EnecoLoN, als Isoplus GmbH c.s. niet alsnog binnen die twee weken heeft geleverd, over de volle periode inclusief die twee weken de boete vordert. De te betalen boete bedraagt dus € 370.160,=.

2.7

Voor matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Het betreft hier een, niet ongebruikelijk, uitonderhandeld en later nog naar beneden bijgesteld boetebeding tussen twee grote zakelijke partijen in het kader van de ordelijke, snelle en efficiënte afwikkeling van de werkzaamheden in een groot, complex bouwproject. In zo’n geval is voor matiging niet snel aanleiding. De boete is, gegeven de omvang van het werk, ruim € 13 miljoen, niet excessief. De omstandigheid dat EnecoLoN niet heeft toegelicht hoe groot haar werkelijke schade is en dat inderdaad aannemelijk is dat de werkelijke schade lager is, is niet voldoende voor matiging. Dat geldt zonder meer als het louter gaat om een prikkel tot nakoming (een lezing die de rechtbank niet volgt (tussenvonnis 4.17)), maar evenzeer uitgaande van de door Isoplus GmbH c.s. geopperde dubbele functie van de boete (prikkel tot nakoming en fixeren van de schadevergoeding). Maar ook als het louter gaat om een gefixeerde schadevergoeding is de bedoeling van een dergelijk beding dat debat over de werkelijke hoogte wordt vermeden. Daarbij moet worden bedacht dat schade ook andere vormen kan aannemen dan de meest voor de hand liggende; ook schade bij EnecoLoN in de zin van extra (logistieke- en plannings)werkzaamheden kan daaronder vallen. Vanuit die achtergrond, en rekening houdend met de lengte van de vertraging (9 weken) is niet evident dat geheel geen schade is geleden. Ook hetgeen vast staat omtrent de rol van EnecoLoN, met name de door Isoplus GmbH benadrukte omstandigheid dat EnecoLoN zelf ook niet gereed was, is niet zodanig dat aanleiding tot matiging bestaat. Dat EnecoLoN op het geld blijft zitten – kennelijk wordt gedoeld op het niet betalen van de onbetwiste vorderingen die in conventie onderwerp van geschil zijn– is het gevolg van de uitoefening van een opschortingsrecht (waarover hierna meer) en als zodanig niet verwijtbaar.

2.8.1

Per saldo is de situatie dus in reconventie deze, dat Isoplus GmbH c.s. € 370.160,= aan EnecoLoN verschuldigd is uit hoofde van het Beding. Nu tegen de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 16 september 2013 geen verweer is gevoerd is ook die toewijsbaar.

De gevorderde schadevergoeding wegens non-conformiteit wordt afgewezen (tussenvonnis 4.35).

Daar tegenover staat, in conventie, dat EnecoLoN € 1.635.711,60 aan Isoplus GmbH c.s. dient te betalen uit hoofde van onbetaalde facturen (tussenvonnis 4.3). Isoplus GmbH c.s. vordert daarover de contractuele rente van 2% per jaar, vanaf de betalingstermijn van elke factuur.

EnecoLoN beriep zich op opschorting en verrekening. De rechtbank is van oordeel dat EnecoLoN de betaling van die onbetwiste facturen, hoewel die het vijfvoudige belopen van haar tegenvordering, mocht opschorten in verband met haar tegenvordering, doch – naar achteraf moet worden vastgesteld – alleen voor het daarmee overeenkomende deel; het gebruik maken van een veronderstelde opschortingsbevoegdheid komt, als (en voor zover) dat achteraf onterecht blijkt te zijn voor risico van de opschortende partij (21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, nader verfijnd in HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2517 (CIA/Heredium)). De rest had zij dus eerder moeten betalen en daarover is zij dan ook rente verschuldigd geworden.

Aan de voorwaarden voor verrekening is voldaan; EnecoLoN mag de boete (met de rente daarover) verrekenen met de oudste openstaande factuur, zodat daarover in zoverre dan ook geen rente verschuldigd is. Daartegen heeft Isoplus GmbH c.s. als zodanig ook geen verweer gevoerd.

Dat betekent, dat het bedrag dat Isoplus GmbH c.s. aan EnecoLoN verschuldigd is

(€ 370.160 met wettelijke rente vanaf 16 september 2013) dient te worden afgetrokken van het door EnecoLoN aan Isoplus GmbH te betalen bedrag van € 1.635.711,60, waarbij het wordt toegerekend aan de oudste factuur of facturen, en dat EnecoLoN over het saldo de contractuele rente van 2% per jaar vanaf de betalingsdatum per factuur dient te betalen.

2.8.4

De door Isoplus GmbH c.s. gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen (tussenvonnis 4.5), net als de vordering tot retournering van de garanties (tussenvonnis 4.7).

Bij gebreke van daartegen gericht verweer is de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten van Isoplus GmbH c.s. ad € 6.422,=, met rente vanaf de dag der dagvaarding, toewijsbaar.

2.8.5

De vordering van Isoplus Benelux in conventie is toewijsbaar tot een bedrag van € 47.978 (tussenvonnis) met wettelijke handelsrente.

2.9

Nu de conventie en de reconventie sterk verweven zijn en partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld zijn ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren.

Op 1 maart 2013 heeft Eneco Warmte het voornemen tot gunning van de opdracht aan Isoplus GmbH kenbaar gemaakt. De onderhandse akte waarin de definitieve overeenkomst is vastgelegd, is op 9 april 2013 door Eneco LoN en Isoplus GmbH ondertekend (hierna: de Overeenkomst) en heeft – voor zover relevant – de volgende inhoud:

“SECTION II; CONDITIONS OF CONTRACT

[…]

1. DEFINITIONS

The following definitions shall be used for the purpose of interpreting the CONTRACT. Further definitions not contained in the Clause shall apply to the Section in which they are stated and subsequent Sections.

[…]

CALL-OFF ORDER” shall mean a commercial document which the COMPANY issues (if any) to the CONTRACTOR in accordance with the provisions of Section VI – Administration Instructions, and which shall specify the exact types and quantities of products, materials, equipment or services the CONTRACTOR is to provide under Section IV – Scope of Work of this CONTRACT, along with other requirements of the WORK such as schedule and location to the extent these further specify and clarify (but do not amend) the provisions of Section IV. Any use of the term “PURCHASE ORDER” shall be deemed mean a reference to a CALL-OFF ORDER.”

[…]

4. CONTRACTOR’S GENERAL OBLIGATIONS

The WORK shall be carried out in compliance with the provisions of the CONTRACT, and the CONTRACTOR:

(a) […]

(b) warrants that all MATERIALS supplied as part of the WORK shall:

(i) […]

(ii) meet the specifications set out in the CONTRACT; and

(c) […]

(d) warrants that the WORK shall be fit for the purposes specifically set out in the CONTRACT; and

[…]

[…]

The CONTRACTOR is deemed to have scrutinized all the technical requirements and other documents forming part of the CONTRACT before the EFFECTIVE DATE OF THE CONTRACT and to have identified any and all errors, fault or defects therein that an experienced CONTRACTOR exercising due care would have discovered as a result of such scrutiny, and is further deemed to have made due allowance in the CONTRACT PRICE for any and all such errors, fault or defects. The COMPANY shall not entertain any claim for extensions of time or additional costs arising out of the CONTRACTORS’s failure to properly scrutinize the technical requirements and other documents issued before the EFFECTIVE DATE OF THE CONTRACT. […]

5. DELAYS

Time of delivery is of the essence for the CONTRACT. The delivery term or delivery date stated in the CONTRACT is a deadline for the CONTRACTOR. Merely exceeding this term/date by the CONTRACTOR constitutes default on the part of the CONTRACTOR. The CONTRACTOR shall promptly notify the COMPANY REPRESENTATIVE of any actual or anticipated delay in delivery and take all reasonable steps to avoid or end delays without additional cost to the COMPANY. The CONTRACTOR’s liability for delay in delivery is set out in Section III – Remuneration based on the terms and dates set out in Section X – Contractor’s Plan and Schedule of Key Dates.

[…]

10. TERMS OF PAYMENT

The COMPANY shall pay the CONTRACTOR the amounts provided in Section III – Remuneration at the times and in the manner specified in Section III – Remuneration and in this Clause, provided that the COMPANY shall have received the advance payment guarantee(s), performance bond and parent company guarantee described in Section III – Remuneration in the manner and at the times stated.

[…]

Within thirty (30) days from receipt of a correctly prepared and adequately supported invoice, the COMPANY shall make payment in the currency specified in Section III – Remuneration.

[…]

COMPANY is entitled to deduct any discounts stipulated and other claims against the CONTRACTOR or the CONTRACTOR’s affiliated companies from amounts due to the CONTRACTOR, regardless of whether these claims are exigible and/or can be quantified in a simple manner (at law or otherwise). The CONTRACTOR’s invocation of article 136, Book 6, Dutch Civil Code, is excluded.

[…]

Interest shall be payable for late payment of correctly prepared and adequately supported invoices. The amount of interest payable shall be based on the then current three months Euribor plus two percent (2%) per annum, and shall be calculated pro rata on a daily basis. Interest shall run from the date on which the sum in question becomes due for payment in accordance with the provisions of Clause 10.5 until the date on which actual payment is made. Any such interest to be claimed by the CONTRACTOR shall be invoiced separately and within ten (10) working days of payment of the invoice to which the interest relates.

[…]

23. GENERAL LEGAL PROVISIONS

[…]

Proper Law and Language

The CONTRACT shall be governed by and its provisions construed in accordance with the Law of the Netherlands exclusively. […]

[…]

25. RESOLUTION OF DISPUTES

Any dispute between Parties in connection with or arising out of the CONTRACT or the WORK shall be resolved as follows:

(a) The dispute shall initially be referred to the COMPANY REPRESENTATIVE and CONTRACTOR REPRESENTATIVE who shall discuss the matter in dispute and make all reasonable efforts to reach an agreement. If they fail to do so the dispute shall be referred to the Managing Directors (or a persoon in a comparable position of the COMPANY and the CONTRACTOR).

(b) If no agreement is reached under Clause 25.1(a) above, the dispute shall be subject to and finally settled by the ruling of the competent court in Rotterdam, with the understanding that COMPANY is entitled to submit (simultaneously or at another time) claims against CONTRACTOR to other judicial tribunals compentent under national or international legal rules to hear such claims in accordance with the arbitration scheme of the Netherlands Arbitration Institute. […]

[…]

27. CALL OFF ORDERS

The CONTRACTOR’s obligation to carry out the WORK, and the COMPANY’s obligations under the CONTRACT, shall be contingent on the COMPANY issuing one or more CALL-OFF ORDERS specifying the types of product, quantities, delivery schedules, and other particulars pertaining to a particular quantity of WORK. […]

[…]

SECTION III – REMUNERATION

 CONTRACT PRICE

The CONTRACT PRICE for complete performance of the WORK including DDP delivery amounts to € 13.239.951,- […]

[…]

Unless a CALL-OFF ORDER is issued by COMPANY in accordance with Clause 27 of Section II Conditions of Contract, there is no obligation for COMPANY to pay any amount of money under this CONTRACT.

[…]

 GUARANTEES

Advance Payment Guarantee

Within 7 days after the EFFECTIVE DATE of the CONTRACT, CONTRACTOR submits an advance payment guarantee of 10% of the CONTRACT PRICE. The advance payment guarantee will remain in full force and effect until the COMPANY has taken over the district heating system and the CONTRACTOR has submitted the defects notification period guarantee. […]

Performance Bond

Within 4 weeks after the EFFECTIVE DATE of the CONTRACT, CONTRACTOR submits a performance bond of 10% of the CONTRACT PRICE for proper performance. The Performance Bond will remain in full force and effect until COMPANY has taken over the district heating system and the CONTRACTOR has submitted the defects notification period guarantee. […]

Parent Company Guarantee

Within 7 days after the EFFECTIVE DATE of the CONTRACT, CONTRACTOR submits a Parent Company Guarantee from the ultimate parent company. […]

Defect Notification Period Guarantee

Final Payment will be made after delivery of MATERIALS at COMPANY’s facilities and receipt of CONTRACTOR’S proper invoice accompanied by CONTRACTOR’s “Final Release and Waiver of Lien”and the “defects notification period guarantee” covering 5% of the total CONTRACT Value. […]

[…]

 DELIVERY GUARANTEES (LIQUIDATED DAMAGES FOR LATE DELIVERY)

CONTRACTOR agrees that all sums payable by CONTRACTOR to COMPANY as liquidated damages pursuant to this clause may be deducted by COMPANY from the sums to be paid to CONTRACTOR hereunder.

The liquidated damages are agreed to be a reasonable estimate of actual damages, not a penalty. It is further agreed that this Clause shall not constitute a waiver of any rights of COMPANY to damages or other remedies of COMPANY under this CONTRACT or otherwise for CONTRACTOR’s improper performance or default performance of any other aspect of this CONTRACT.

Liquidated damages for late delivery per item in accordance with Section X Contractor’s plan and schedule of key dates, of MATERIALS shall be 0,1% of the total CONTRACT PRICE for each calendar week delay or part thereof, to a maximum of 15% of the total CONTRACT PRICE. The liquidated damages will become payable in the event the CONTRACTOR has not recovered the delivery performance in 2 weeks after the late delivery occurred.

APPENDICES

APPENDIX 1: CONTRACT PRICE breakdown

[…]

Appendix I CONTRACT PRICE breakdown

[…]

SECTION IV: SCOPE OF WORK

[…]

Scope of Supply

The scope of supply as part of the WORK is defined in Appendix 2 Material Requisition in this Section with document number 1983001 revision C dated 12-03-2013 with the title;

District Heating Transport Pipeline –DN700/900. Requisition insulated linepipe, bends, tees, isolations joints and accessories

[…]

Specification, Selection and MATERIALS

CONTRACTOR shall provide the MATERIALS in accordance with the specifications provided in Appendix 2 – Material Requisition.

[…]

9. COMMENCEMENT AND COMPLETION OF THE WORK

The CONTRACTOR shall promptly commence the WORK when so instructed in a CALL OFF ORDER, and shall execute the WORK in a proper and efficient manner in order to meet the completion date stated in the CONTRACT or the CALL OFF ORDER, as applicable.

[…]

SECTION X – CONTRACTOR’S PLAN AND SCHEDULE OF KEY DATES

1. SCHEDULE OF KEY DATES

CONTRACTOR shall make the material items available to the COMPANY for the execution of the project in accordance with the delivery plan and time lines as set out in this Section X. Actual delivery of material items per lot will be done in accordance with Article 27 Call off orders in section II Conditions of Contract. The delivery quarantees (liquidated damages for late delivery) as mentioned in Section III Remuneration apply to this Section X.

[…]”

Eveneens op 9 april 2013 heeft Eneco LoN de eerste bestelling oftewel een zogenaamde call-off order voor de levering van leidingdelen ter waarde van € 7.477.664,44 bij Isoplus GmbH geplaatst. Deze call-off order is aan de Overeenkomst toegevoegd en heeft – voor zover relevant – de volgende inhoud:

“CALL-OFF ORDER LoN VPS 1

[…]

1. Parties have reached agreement on the supply of articles below.

2. The MATERIALS in this CALL-OFF ORDER shall be made available by the CON-

TRACTOR to the COMPANY on the specified delivery date in this CALL-OFF ORDER. COMPANY shall instruct CONTRACTOR the actual delivery date of MATERIALS to the WORKSITE in accordance with the progress made by the pipeline contractor.

3. For the other terms and conditions Parties refer to the CONDITIONS OF CONTRACT, Project Leiding over Noord, Verbonden Pijp Systeem (VPS) dated 9 April 2013.

[…]”

Het document van Tebodin Netherlands B.V. van 12 maart 2013 genaamd “District Heating Transport Pipeline –DN700/900. Requisition insulated linepipe, bends, tees, isolations joints and accessories” (hierna: Tebodin-rapport) is als appendix 2 van Section IV – Scope of Work aan de Overeenkomst toegevoegd. De inhoud hiervan is – voor zover relevant – hieronder weergegeven:

“[…]

3 Codes and standards

The material shall comply with the requirements of this requisition and the documents as listed in paragraph 3.1.

Reference documents

Reference documents are listed in Table 2.

Table 2: Reference documents

Document Title

NEN 3650-1 Requirements for pipeline transportation systems – Part 1: general requirements

NEN 3650-2 Requirements for pipeline transportation systems – Part 2: Steel

[…]”

Bij brief van 2 juni 2013 heeft Isoplus GmbH aan Eneco LoN het volgende – voor zover relevant – meegedeeld:

“[…] we want to inform you, that the initially planned method of segment welding of the PE-casing for bends will be delayed for 6 weeks. This means, that we will have the machines at site here in Hohenberg second half of July. Setting up and test production will take another two weeks, what has the result that the PQT for bends for this production method can’t take place before the mid of August.

Beeing aware, that this is an unacceptable schedule for ENECO and the Project Over Noord, we suggest to handle the situation as following:

[…]. The consequence of this is, that we will be able to have about 100 bends ready at the beginning of August.

At the moment we are trying to find an alternative solution to get higher capacity whether in speeding up the production process on one machine or organising an extra machine to fulfil the contractual quantities for the beginning of August.

Anyhow we are fully aware of the consequences if we will not succeed. […]”

Eneco LoN heeft op 7 juni 2013 een brief aan Isoplus GmbH gezonden, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven:

“Reference is made to your letter to Mr. Kramer dates 02 June 2013, in which Eneco is informed that the initially planned method of segment welding of the PE-casing for bends will be delayed for 6 weeks. This will have severe consequences for our commitment to the Pipe Line Contractor, since we have committed to them the contractual planning of Isoplus. […]

One of the principles of Eneco to execute this project is to secure the pre-conditions for the Pipe Line Contractor to continuously execute the project. The consequence of your announced delay is that this principle turned into risk for the successful execution of the project. […]

[…]

We draw your attention to Section III of the contract in which it is agreed that for the late delivery per item in accordance with Section X, Contractor’s plan and schedule of key dates, the liquidated damage is 0,1% of the Contract Price for each calendar week delay. We expect that it is in the interest of Isoplus to prevent these conditions to become applicable. […]”

Nadat partijen op 11 juni 2013 een bespreking hebben gevoerd, heeft Isoplus GmbH op 17 juni 2013 een e-mailbericht verzonden, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven:

“[…] please find enclosed our detailed production plan.

For your better understanding and further information we want to point out the following:

1) The planning is based on the fact, that we can recover all delays from the quantities demanded the 01.08.2013 at least for the end of September.[…]”

Op 6 augustus 2013 heeft (een medewerker van) Eneco LoN ter plaatse in de fabriek van Isoplus GmbH in Oostenrijk de geproduceerde koud gebogen bochten getest.

Op diezelfde datum, te weten op 6 augustus 2013, waren ongeveer 225 warm gebogen bochten geproduceerd. Op 30 augustus 2013 heeft Eneco LoN middels een zogenaamde Uitvoeringsaanwijzing de aannemers geïnstrueerd om een alternatieve lasmethode op deze 225 warm gebogen bochten toe te passen. De resterende 227 warm gebogen bochten zijn vervolgens op instructie van Eneco LoN op andere wijze door Isoplus GmbH vervaardigd.

Isoplus GmbH heeft vóór 1 augustus 2013 een deel van de bestelde leidingdelen aan Eneco LoN geleverd. Nadien heeft Isoplus GmbH ook de overige bestelde materialen aan Eneco LoN geleverd.

Alle door Isoplus GmbH geproduceerde en geleverde leiddingdelen zijn door Eneco LoN dan wel in opdracht van Eneco LoN door derden geïnspecteerd en gekeurd.

Eneco LoN heeft op 16 september 2013 een brief aan Isoplus GmbH gezonden, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven:

“[…]

3. In accordance to section X “Contractor’s plan and schedule of key dates” of the Contract, we have observed that on 15 August 2013 only a quantity of 51 bends out of 272 bends were available for delivery.

[…]

This constitutes in a default of the Contractor for which we give you this notification, in accordance with article 5 Section II Conditions of Contract. Reference is made to Section III remuneration in which we agreed that the liquidated damage for late delivery per item is 0.1% of the Contract Price with a maximum of 15% of the Contract Price per 15 August 2013. The following calculation would be applicable;

[…]”

Eneco LoN heeft Isoplus GmbH op 30 september 2013 schriftelijk het volgende – voor zover relevant – meegedeeld:

“[…] With this letter we would like to share with you our observations regarding wall thickness of the hot bends produces by Finow and delivered by Isoplus

[…]

Our conclusion is that all measured bends delivered by Isoplus are not in accordance with appendix 2 Material requisition art. 6.2.2., additions to codes, fifth bullet. In this article it is agreed that that “Bends shall be tapered to the connecting wall thickness of the line pipe. Our findings confirm that Isoplus does not comply to this requirement. Plain and simple, wall thickness should vary between 8,0 mm and 12,0 mm for a 8 mm tapering.

In order to come to the facts and a constructive way forward we ask Isoplus to provide us with measurements from the Finow bends e.g. delivery reports from FINOW, Q&A reports from ISOPLUS, delivery checks etc. for all hot bends.

Next to this we of course require a statement from ISOPLUS regarding this possible non-compliance. […]”

Aannemer Visser & Smit Hanab heeft op 15 mei 2014 middels een zogenaamd afroepformulier negen ongeïsoleerde buizen van twaalf meter besteld. Eneco LoN heeft deze bestelling op 9 juli 2014 geaccordeerd. Isoplus Benelux heeft de bestelde buizen op 19 juni 2014 aan aannemer Visser & Smit Hanab geleverd.

Op 31 juli 2014 was de aanleg van het warmtetransportnet gereed, waarna dit in oktober 2014 definitief in gebruik is genomen en warmte is gaan leveren aan huishoudens in Rotterdam en omstreken.

Eneco LoN heeft op 9 oktober 2014 een brief aan Isoplus GmbH gezonden, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven:

“With reference to our default notification dated September 16, 2013 and your letter dated September 19, 2013, we would like to inform you as follows.

Despite our notices and our communications, Isoplus is in default of its obligations as from August 14, 2013. In this letter, we will list the obligations that Isoplus has breached and the (liquidated) damages/claims to be paid by Isoplus as a result thereof. […]

[…]

1. Delayed deliveries of the materials.

Isoplus has explained its reasons for the delays in the letter dated September 19, 2013. Regardless of the reasons, which we will not discuss in detail in this letter, the fact remains that Isoplus has not met the delivery schedule and is liable for the consequences thereof. As such, our notification of default dated September 16, 2013 was and remains valid. […]

2. Non-compliancy of deliveries

Misalignment exceeding applicable NEN 3650 standards.

[…]

It is not only of the utmost importance that the individual components comply, but also that the assembled system complies to the applicable standards. […]

The non-compliancy of the hot bends combined with the application of the minimum allowable outside diameter of the line pipe 711.2 x 8 mm, resulted in the permissible allowable misalignment between individual components ( line pipe and/or cold bend vs hot bend) to exceed the maximal allowable 1 mm misalignment on the entire circumference. This is not in accordance with the applicable NEN 3650 standards. The notified body (Lloyd’s Register) cannot certify a system which does not meet these standards. This is the reason why specifically these standards are part of the obligations under the contract (requisition article 3.1).

[…]

4. Conclusion and request for payment

[…]

Due to its defaults, Isoplus is liable for the damages (either liquidated damages and/or other damages) incurred by Eneco. Based on the above Eneco requests and if necessary demands Isoplus to pay in full the following amounts, within 14 days of today: […].”

Op 30 oktober 2014 heeft Isoplus GmbH als zogenaamde Final Payment een bedrag van € 661.458,- aan Eneco LoN gefactureerd. Daarnaast heeft Isoplus GmbH nog diverse andere facturen met een totaalbedrag van € 992.163,60 aan Eneco LoN gezonden. Eneco LoN heeft de genoemde facturen niet binnen de gestelde betalingstermijn voldaan.

In de periode van 29 augustus 2014 tot en met 4 november 2014 heeft Isoplus Benelux een totaalbedrag van € 51.015,06 aan Eneco LoN in rekening gebracht.

Aannemer Visser & Smit Hanab heeft op 10 november 2014 een bedrag van € 25.089,- exclusief BTW aan Isoplus Benelux in rekening gebracht. Isoplus Benelux heeft dit bedrag exclusief BTW vervolgens op 25 november 2014 aan Isoplus GmbH in rekening gebracht.

3. Het geschil

in conventie

Isoplus GmbH vordert in conventie – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Eneco LoN te veroordelen tot betaling van € 1.653.711,60, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% hierover (de rechtbank begrijpt: per jaar) vanaf het verstrijken van de overeengekomen betalingstermijn. Daarnaast vordert Isoplus GmbH een bedrag van € 25.089,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 30 november 2014. Ook vordert Isoplus GmbH om Eneco LoN te gebieden de Advance Payment Guarantee ad € 1.350.000,- en de Performance Guarantee ad € 1.350.000,- deugdelijk voorzien van een royementsverklaring binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan Isoplus GmbH te retourneren op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag met een maximum van € 2.500.000,-.

Isoplus Benelux vordert – samengevat – veroordeling van Eneco LoN tot betaling van € 51.015,06, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf dertig dagen na de betreffende factuurdata.

Tot slot vorderen Isoplus GmbH en Isoplus Benelux veroordeling van Eneco LoN tot betaling van € 6.422,- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding alsmede tot betaling van de proceskosten.

Eneco LoN voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Isoplus GmbH en Isoplus Benelux.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Eneco LoN vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Isoplus GmbH te veroordelen tot betaling van € 1.985.992,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 16 september 2013.

Daarnaast vordert Eneco LoN Isoplus GmbH te veroordelen tot betaling van € 1.546.710,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de respectieve betalingen aan de aannemers. Tot slot vordert Eneco LoN Isoplus GmbH te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met rente en nakosten.

Isoplus GmbH voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie en reconventie

Bevoegdheid

Nu Isoplus GmbH is gevestigd in Oostenrijk terwijl de overige partijen in Nederland zijn gevestigd, heeft de zaak een internationaal karakter. Daarom dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering van Isoplus GmbH in conventie en van de vordering van Eneco LoN jegens Isoplus GmbH in reconventie kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken - herschikking (hierna: EEX-Vo II) is in deze zaak van toepassing. Immers, alle partijen zijn gevestigd in een lidstaat, het betreft een handelszaak en de dagvaarding is gedateerd op 5 juni 2015. Verder geldt dat in de Overeenkomst die Isoplus GmbH in conventie en Eneco LoN in reconventie aan de gestelde verbintenis ten grondslag leggen een rechtskeuze voor de rechtbank Rotterdam is gemaakt. Op grond van artikel 25 van EEX-Vo II is deze rechtbank daarom bevoegd.

Toepasselijk recht

Isoplus GmbH en Eneco LoN hebben hun vorderingen jegens elkaar gebaseerd op de Overeenkomst. Verder heeft Isoplus GmbH onbetwist gesteld dat partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag hebben uitgesloten, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. Het op de vordering toepasselijke recht dient daarom te worden bepaald aan de hand van de EU-verordening nr. 593/2008, oftewel de “Rome I-verordening” (hierna: Rome I-Vo), nu deze verordening niet alleen materieel maar ook formeel en temporeel van toepassing is. In de Overeenkomst hebben partijen een rechtskeuze voor het Nederlands recht gemaakt. Op grond van artikel 3 van Rome I-Vo wordt het onderhavige geschil daarom beheerst door Nederlands recht.

Openstaande facturen Isoplus GmbH

Isoplus GmbH heeft gesteld dat Eneco LoN op grond van de Overeenkomst een betalingsverplichting van € 1.653.711,60 heeft, welke bedrag Isoplus GmbH haar in rekening heeft gebracht. Eneco LoN heeft de grondslag van de gestelde betalingsverplichting en de hoogte daarvan niet betwist. Dat betekent dat de verbintenis van Eneco LoN tot betaling van € 1.653.711,60 vaststaat.

Door Isoplus GmbH gevorderde schadevergoeding

Isoplus GmbH heeft daarnaast vergoeding van schade gevorderd. Volgens Isoplus GmbH is Eneco LoN toerekenbaar tekortgeschoten in haar verbintenissen uit hoofde van de Overeenkomst. Eneco LoN heeft Isoplus GmbH eind 2013 een instructie gegeven tot vervaardiging van koud gebogen bochten met een specifieke hoek. Eneco LoN heeft echter nagelaten om de daarvoor benodigde buigradius aan Isoplus GmbH door te geven. Vervolgens heeft Eneco LoN de vervaardiging van genoemde bochten alsnog op 16 mei 2014 geannuleerd. Door deze handelwijze van Eneco LoN heeft Isoplus GmbH schade geleden, te weten de door de onderaannemer bij Isoplus GmbH in rekening gebrachte annuleringskosten ad € 25.089,- exclusief BTW wegens de reservering van een machine. Deze schade dient Eneco LoN te vergoeden, aldus Isoplus GmbH. Eneco LoN heeft de grondslag van de gevorderde schadevergoeding betwist.

De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient de partij die toerekenbaar tekortschiet in haar verbintenissen, de daardoor geleden schade te vergoeden. Nu Isoplus GmbH zich op de rechtsgevolgen van deze bepaling beroept, rust op haar de stelplicht hiervan. De gestelde schade betreft de kosten van het beschikbaar houden van een machine, welke kosten de onderaannemer bij Isoplus GmbH in rekening heeft gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht tot vervaardiging van koud gebogen bochten met een specifieke hoek binnen de “Scope of Work” viel. Dat betekent dat de kosten voor daarvoor benodigd materieel in beginsel voor rekening van Isoplus GmbH komen. Het enkele beschikbaar houden van een bepaalde machine leidt niet tot een verplichting van Eneco LoN om daadwerkelijk gebruik van deze machine te maken. Isoplus GmbH heeft in dat licht nagelaten om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Eneco LoN. De vordering tot schadevergoeding van Isoplus GmbH wordt daarom wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag afgewezen.

Door Isoplus GmbH gevorderde garanties

Isoplus GmbH heeft voorts nog – samengevat – gevorderd Eneco LoN te gebieden de Advance Payment Guarantee en de Performance Guarantee (de rechtbank begrijpt: Performance Bond) inclusief royementsverklaring te retourneren. Eneco LoN heeft deze vordering gemotiveerd betwist en onder meer gesteld dat Isoplus GmbH geen belang bij haar vordering heeft wegens verval van de (contra)garanties per 31 december 2014.

De rechtbank oordeelt als volgt. Nog daargelaten of Isoplus GmbH gezien de betwisting van Eneco LoN belang bij haar vordering heeft, kan deze hoe dan ook niet toegewezen worden. Immers, uit de bepalingen van de Overeenkomst die zien op de Advance Payment Guarantee en Performance Bond zoals opgenomen onder de feiten volgt dat Eneco LoN pas verplicht is tot retournering van deze garanties nadat de Defects Notification Period Guarantee door Isoplus GmbH aan Eneco LoN is verstrekt. Nu vaststaat dat Isoplus GmbH hiertoe nog niet is overgegaan, zal de vordering tot retournering van de garanties worden afgewezen.

Beroep op opschorting/verrekening in conventie en vordering in reconventie

Hieruit volgt dat een verbintenis tot betaling van € 1.653.711,60 is komen vast te staan en Eneco LoN deze verbintenis in beginsel dient na te komen. Eneco LoN heeft zich evenwel beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting en verrekening van de vordering van Isoplus GmbH met haar vordering in reconventie. Volgens Eneco LoN is Isoplus GmbH in de eerste plaats tekortgeschoten in tijdige levering van een deel van de goederen, waardoor Eneco LoN in reconventie recht heeft op de overeengekomen boete ad € 1.985.992,-. Daarnaast heeft Eneco LoN gesteld dat een deel van de door Isoplus GmbH geleverde goederen non-conform is. Daardoor heeft Eneco LoN schade ten bedrage van € 1.546.710,- geleden, welk bedrag zij eveneens in reconventie vordert. Isoplus GmbH heeft de vordering van Eneco LoN betwist.

Zowel voor de beoordeling van het gevoerde opschortings- en verrekeningsverweer in conventie als voor de beoordeling van de vordering in reconventie is van belang dat komt vast te staan of Isoplus GmbH is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Dit zal hierna worden beoordeeld.

Vertraagde levering leidingdelen

Als grondslag van het in reconventie gevorderde bedrag van € 1.985.992,- heeft Eneco LoN het volgende gesteld. Tussen partijen is overeengekomen dat Isoplus GmbH de in de call-off order van 9 april 2013 vermelde (hoeveelheden van) goederen uiterlijk op 1 augustus 2013 zou leveren. Eneco LoN stelt dat Isoplus GmbH pas op 4 september 2013 de eerste leidingdelen heeft geleverd. Nu Isoplus GmbH niet aan haar verplichting tot tijdige levering op 1 augustus 2013 heeft voldaan en de goederen ook niet alsnog binnen de terme de grâce van twee weken heeft geleverd, is zij volgens Eneco LoN op grond van een bepaling in Section III van de Overeenkomst de overeengekomen gefixeerde vergoeding verschuldigd. Deze gefixeerde vergoeding bedraagt € 1.985.992,- zijnde het maximumbedrag van 15% van de totale aanneemsom van € 13.239.951,-, nu een bedrag van € 13.239,95 per vertraagd materiaalitem per week is overeengekomen, aldus Eneco LoN.

Isoplus GmbH heeft betwist dat zij pas op 4 september 2013 de eerste leidingdelen heeft geleverd. Zij heeft het volgende aangevoerd. Alle in de call-off order van 9 april 2013 bestelde materialen zijn – met uitzondering van bepaalde bochten – tijdig op of voor 1 augustus 2013 geleverd. De bedoelde andere bochten zijn nadien alsnog geleverd. Uit de boeteclausule volgt dat de boete strekt tot vergoeding van de gefixeerde schade ten gevolge van ontijdige levering. Dit berust op een weerlegbaar bewijsvermoeden. Nu Isoplus GmbH kan bewijzen dat Eneco LoN geen (vertragings)schade heeft geleden en alle aannemers tijdig konden beschikken over de door Isoplus GmbH geleverde leiddingdelen, dient de gevorderde boete te worden afgewezen. Daarnaast heeft Isoplus GmbH betwist dat Eneco LoN de boete op juiste wijze heeft berekend. De boete is namelijk niet verschuldigd per piece, maar per itemtype. Slechts de levering van vier type items was vertraagd, zodat de berekende boete te hoog is. Tot slot doet Isoplus GmbH een beroep op matiging van de boete tot nihil.

Uit de stellingen van partijen volgt dat zij onder meer twisten over de uitleg en toepassing van de volgende bepaling (hierna: het Beding):

“The liquidated damages are agreed to be a reasonable estimate of actual damages, not a penalty. It is further agreed that this Clause shall not constitute a waiver of any rights of COMPANY to damages or other remedies of COMPANY under this CONTRACT or otherwise for CONTRACTOR’s improper performance or default performance of any other aspect of this CONTRACT.

Liquidated damages for late delivery per item in accordance with Section X Contractor’s plan and schedule of key dates, of MATERIALS shall be 0,1% of the total CONTRACT PRICE for each calendar week delay or part thereof, to a maximum of 15% of the total CONTRACT PRICE. The liquidated damages will become payable in the event the CONTRACTOR has not recovered the delivery performance in 2 weeks after the late delivery occurred.”

Wat betreft de uitleg daarvan stelt de rechtbank het volgende voorop.

Het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginsel van transparantie impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren (HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden (relevante) invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, zijn bij de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis (HR 17 september 1993, NJ 1994,173). Het komt daarbij aan op de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen die in die overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsdocumenten) zijn gehanteerd, de zogenaamde cao-norm. Het Beding maakte aanvankelijk onderdeel uit van de aanbestedingsdocumenten en is vervolgens deel gaan uitmaken van de Overeenkomst. De wijze van uitleg van het aanbestedingsdocument werkt door bij de uitleg van de Overeenkomst, in die zin dat ook dan in beginsel de zogenoemde cao-norm wordt gehanteerd bij de uitleg van het Beding.

Maar ook dan moet worden bezien of concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat partijen bij de totstandkoming van de Overeenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt.

Partijen hebben aangevoerd dat zij over (bepaalde gedeelten van) het Beding nadere afspraken hebben gemaakt, waardoor de tekst van de tweede paragraaf van het Beding zoals opgenomen onder 4.12 op die punten afwijkt van de tekst die in de aanbestedingsstukken was opgenomen. Voor die gewijzigde onderdelen van de tweede paragraaf geldt derhalve niet de eerdergenoemde objectieve uitleg. De eerste paragraaf van het Beding zoals opgenomen onder 4.12 is door partijen niet gewijzigd en komt overeen met de tekst in de aanbestedingsstukken. Voor deze paragraaf is met name de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen die in die overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsdocumenten) zijn gehanteerd, van belang.

Tussen partijen is niet in geschil dat in het Beding is overeengekomen dat Isoplus GmbH, indien zij in de nakoming van haar verbintenis tot tijdige levering van bestelde goederen tekortschiet, is gehouden tot betaling van een geldsom. Het Beding moet naar het oordeel van de rechtbank daarom als geldig boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW worden aangemerkt.

De strekking van het Beding is gelet op de bewoordingen van de eerste paragraaf van het Beding in het licht van de gehele overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank het bij voorbaat fixeren van het bedrag van de schadevergoeding die Isoplus GmbH ingeval van te late levering zal hebben te voldoen. Door deze vaststelling vooraf van de vertragingsschade is Eneco LoN mede gezien artikel 6:92 lid 2 BW ontheven van het bewijs van het bestaan en van de hoogte van de door haar geleden vertragingsschade, zodat het verweer van Isoplus GmbH op dit punt wordt verworpen.

Isoplus GmbH heeft in dit verband nog aangeboden door met (met namen genoemde) getuigen te bewijzen dat het Beding niet bedoeld is als fixatiebeding. Isoplus GmbH stelt in dit kader dat het Beding (door haar, althans een van haar medewerkers) zo is opgevat dat tegenbewijs ten aanzien van de omvang van de schade mogelijk was. Die enkele stelling is evenwel onvoldoende om afbreuk te doen aan de eerdergenoemde tekst en strekking van het Beding. In het bijzonder blijken geen concrete omstandigheden op grond waarvan Isoplus GmbH het Beding zo zou hebben mogen opvatten. Ook de stelling dat het Beding op Angelsaksische leest is geschoeid en daarom op die wijze moet worden uitgelegd, leidt gezien de toepasselijkheid van Nederlands recht op de Overeenkomst niet tot een andere conclusie. De rechtbank zal dit bewijsaanbod daarom passeren.

Gelet op de stellingen van partijen is vervolgens de vraag hoe het Beding wat betreft de berekening van de vergoeding moet worden uitgelegd.

Eneco LoN stelt dat een bedrag van 0,1% van de aanneemsom (€ 13.239,95) per vertraagd materiaalitem per week is overeengekomen. Dit was volgens Eneco LoN een hogere boete dan de boete zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken, als een uitruil tegen de door Isoplus GmbH gewenste terme de grâce van twee weken. Eneco LoN verwijst voor haar uitleg naar de eerste paragraaf van Section X – Contractor’s plan and schedule of key dates, waarin de term material items is vermeld, en naar de daaropvolgende tabel waarin de hoeveelheden worden genoemd. Dat betekent volgens Eneco LoN dat de boete niet per vertraagd item-type moet worden berekend, zoals Isoplus GmbH heeft gesteld, maar per ontbrekend onderdeel. Onder verwijzing naar haar brief van 13 september 2013 heeft Eneco LoN gesteld dat Isoplus GmbH 221 leiddingdelen niet op 1 augustus 2013 heeft geleverd en ook niet binnen twee weken daarna, zodat de maximale vergoeding verschuldigd was.

Isoplus GmbH stelt dat partijen tijdens de bespreking van 25 februari 2013 in eerste instantie zijn overeengekomen dat de boete van 1% per week werd verlaagd tot 0,1% per week oftewel € 14.000,- per week. Ter nadere motivering hiervan heeft Isoplus GmbH een brief van een van haar medewerkers aan een potentiële onderaannemer ingebracht. Vervolgens heeft Eneco LoN volgens Isoplus GmbH op eigen initiatief in de Overeenkomst opgenomen dat de vergoeding 0,1% per week per vertraagd item bedraagt. Mede gelet op de voorgeschiedenis moet item daarom niet worden begrepen als elke afzonderlijk te leveren onderdeel, maar als itemtype. Dit blijkt volgens Isoplus GmbH ook uit de in het Beding genoemde Section X – Contractor’s plan and schedule of key dates. In het daarin opgenomen schema is de term item gedefinieerd in de eerste kolom van de tabel. In die kolom worden de twintig verschillende items –in feite dus itemtypes- vermeld. De volgende kolom betreft pas de overeengekomen hoeveelheden van de items.

De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens het Beding is een wekelijkse vergoeding “per item in accordance with Section X Contractor’s plan and schedule of key dates”. Weliswaar staat in de eerste paragraaf van Section X, zoals Eneco LoN heeft gesteld, de woorden “material items”, maar hieruit blijkt niet dat item op de door Eneco LoN voorgestane wijze moet worden uitgelegd. In diezelfde Section X is een tabel weergegeven waarin het woord Item ook is vermeld. Dit betreft de kolom waarin vervolgens itemnummers zoals A.2.1, B.2.1, C.2.1 en D.2.1 zijn opgenomen. Uit deze tabel en uit de tabel die in Appendix I van Section III is weergegeven, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het hierbij gaat om itemtypes. Verder staat vast dat in de aanbestedingsstukken een boete van 1% was opgenomen en dat Isoplus GmbH Eneco LoN heeft verzocht om dit percentage te verlagen. Gezien die omstandigheden en de inhoud van de Overeenkomst mocht Isoplus GmbH het Beding redelijkerwijs zo opvatten dat een wekelijkse vergoeding van 0,1% per vertraagd itemtype is overeengekomen.

Uitgaande van deze uitleg van het Beding dient vervolgens te worden bepaald of Isoplus GmbH een vergoeding aan Eneco LoN is verschuldigd. Isoplus GmbH heeft erkend dat is overeengekomen dat een aantal in Section X vermelde (hoeveelheden) goederen uiterlijk op 1 augustus 2013 aan Eneco LoN geleverd moest worden. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat Eneco LoN op 9 april 2013 een call-off order zoals omschreven in artikel 1.15 van Section II van de Overeenkomst heeft verstrekt. Hoewel Isoplus GmbH in eerste instantie bij dagvaarding had gesteld dat zij pas in september 2013 de eerste call-off order had ontvangen, blijkt uit de conclusie van antwoord in reconventie dat zij daarmee doelde op de eerste afroeporder van de aannemers (cva in reconventie onder 29) en dat de call-off order wel degelijk reeds op 9 april 2013 was verstrekt (conclusie van antwoordin reconventie onder 21). In de call-off order zijn de in Section X genoemde (hoeveelheden) goederen en leverdatum van 1 augustus 2013 bevestigd. Isoplus GmbH diende dan deze leiddingdelen dan ook vóór deze datum te leveren.

Wat betreft de daadwerkelijke datum van levering geldt dat Eneco LoN in eerste instantie stelde dat de eerste leidingdelen pas op 4 september 2013 door Isoplus GmbH zijn geleverd. Na betwisting daarvan door Isoplus GmbH heeft Eneco LoN gesteld dat in elk geval niet alle overeengekomen goederen op 1 augustus 2013 waren geleverd en dat dit evenmin in de twee weken daarna heeft plaatsgevonden. Isoplus GmbH heeft hierop erkend dat een deel van deze vermelde goederen, te weten een aantal bochten pas na de overeengekomen datum van 1 augustus 2013 aan Eneco LoN is geleverd (conclusie van antwoordin reconventie onder 29). Dit betreft de bochten met itemnummers A.2.1, B.2.1, C.2.1 en D.2.1. Dat betekent dat sprake is van te late levering zoals in het Beding omschreven. Ook heeft Isoplus GmbH niet betwist dat zij de overeengekomen hoeveelheden bochten niet alsnog binnen de terme de grâce van twee weken na 1 augustus 2013 heeft geleverd. Dat betekent dat Isoplus GmbH in beginsel de overeengekomen vergoeding verschuldigd is.

Vervolgens is de vraag hoe hoog deze vergoeding dient te zijn. Nu Eneco LoN is uitgegaan van een wekelijkse vergoeding van 0,1% per niet-geleverd onderdeel waardoor reeds na één week de maximale boete wegens vertraagde levering van 221 onderdelen was verschuldigd, is zij niet meer ingegaan op het aantal weken van vertraging in de levering van genoemde bochten. Ook heeft Eneco LoN niet meer gereageerd op de stelling van Isoplus GmbH dat bij berekening van de boete de overeengekomen terme de grâce van twee weken van de vertraging moet worden afgetrokken.

Het standpunt van Eneco LoN op deze punten kan de rechtbank ook niet afleiden uit haar brief van 16 september 2013 (zoals opgenomen onder 2.18). Nu dit wel relevant is voor bepaling van de hoogte van de boete uitgaande van de uitleg van de rechtbank, oftewel de boete per vertraagd itemtype per week, wordt Eneco LoN in de gelegenheid gesteld om op dit punt bij akte haar standpunt uit te werken/toe te lichten/aan te passen. Isoplus GmbH krijgt vervolgens gelegenheid om hierop te reageren, waarna de rechtbank – in beginsel – de hoogte van de boete kan bepalen.

Wat betreft het beroep van Isoplus GmbH op matiging van de boete geldt het volgende. De rechter kan de boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf brengt mee dat de rechter pas gebruik mag maken van de bevoegdheid tot matiging als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Nu de hoogte van de boete nog niet vaststaat, kan de rechtbank nog geen beslissing nemen op dit matigingsverweer. Dit zal derhalve eveneens na de genoemde aktewisseling worden beoordeeld.

Non-conformiteit leidingdelen

Daarnaast heeft Eneco LoN gesteld dat zij een vordering tot schadevergoeding van € 1.546.710,- wegens wanprestatie op Isoplus GmbH heeft. Isoplus GmbH is volgens Eneco LoN – samengevat – tekortgeschoten in haar verbintenis tot het leveren van leidingdelen die bijdragen aan het overeengekomen eindresultaat, te weten een leidingssysteem dat voldoet aan de uit de Overeenkomst kenbare (overige) vereisten en dat geschikt is voor het beoogde doel (artikel 4 van Section II van de Overeenkomst). Een deel van de door Isoplus GmbH geleverde warm gebogen bochten sloot niet goed aan op de door haar geleverde rechte buizen. Door deze levering van leiddingdelen met te grote onderlinge verschillen in buitendiameter kon niet worden voldaan aan de toepasselijke NEN 3650-norm. Hierdoor voldeden de geleverde leidingdelen ook niet aan het beoogde doel. Om desondanks een goedkeurend certificaat van de certificerende instantie, Lloyd’s Register Nederland B.V., te verkrijgen, moesten de aannemers een andere lasmethodiek met hogere kosten toepassen. De hierdoor geleden schade dient Isoplus GmbH te vergoeden, aldus Eneco LoN.

Isoplus GmbH heeft betwist dat de door haar geleverde zaken niet voldoen aan de vereisten uit de Overeenkomst, zodat sprake is van non-conformiteit. Deze leiddingdelen waren ook geschikt voor het beoogde doel, nu deze met elkaar konden worden verbonden door middel van lassen. De NEN 3650-norm richt zich tot de aannemer die verantwoordelijk is voor het lassen van de afzonderlijke leiddingdelen en is niet van toepassing op het produceren en leveren van die leidingdelen. Dit is ook de reden waarom alle door Isoplus GmbH geleverde goederen goedgekeurd zijn door Eneco LoN en door haar ingeschakelde derden. Mocht er al sprake van een tekortkoming zijn, dan heeft Eneco LoN niet binnen bekwame tijd hierover geklaagd, waardoor Isoplus GmbH benadeeld is. Ook heeft Eneco LoN nagelaten om Isoplus GmbH op dit punt in gebreke te stellen. Daarnaast betwist Isoplus GmbH de schade en stelt zij dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Eneco LoN. Bovendien ontbreekt het causale verband tussen de gestelde tekortkoming en schade, aldus Isoplus GmbH.

De rechtbank overweegt met betrekking tot de gestelde non-conformiteit van de door Isoplus GmbH geleverde goederen het volgende.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeten toleranties van de door Isoplus GmbH geleverde leidingdelen in overeenstemming zijn met de desbetreffende vereisten zoals vastgelegd in de Overeenkomst. Dit is ook de reden waarom deze leidingdelen door Eneco dan wel door haar ingeschakelde derden in eerste instantie zijn goedgekeurd.

Eneco LoN heeft evenwel gesteld dat Isoplus GmbH niet alleen leidingdelen moest leveren die individueel aan de vereisten zoals neergelegd in de Overeenkomst voldeden. Volgens Eneco LoN was Isoplus GmbH ook verantwoordelijk voor het voldoen van het gehele warmtetransportnet aan de in het Tebodin-rapport genoemde NEN 3650-norm en dienden de leidingddelen geschikt te zijn voor het beoogde doel. Zo komt Eneco LoN tot haar conclusie dat de warm gebogen bochten ook individueel niet binnen de toleranties vallen.

Vaststaat dat de inhoud van het Tebodin-rapport onderdeel uitmaakte van de Overeenkomst en dat hierin, naast diverse andere normen en vereisten, ook de NEN 3650-norm was vermeld. De NEN 3650-norm is echter niet een enkele bepaling, maar volgens partijen een heel boekwerk, waarvan de inhoud niet aan de Overeenkomst is toegevoegd en ook niet in de onderhavige procedure is overgelegd. Verder is van belang dat Eneco LoN heeft erkend dat de NEN 3650-norm een lasnorm is. Deze lasnorm houdt volgens Eneco LoN in dat er maximaal één millimeter hoogteverschil tussen de te lassen leidingdelen mag bestaan. Verder staat vast dat niet Isoplus GmbH, maar de aannemers verplicht waren om de leidingdelen aan elkaar te lassen tot één leiding.

In deze omstandigheden en gelet op het eerdergenoemde beginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, had Eneco LoN – indien leveranciers zoals Isoplus GmbH ook rekening dienden te houden met de NEN 3650-norm – dit expliciet en duidelijk in de Overeenkomst moeten opnemen en de NEN 3650-norm niet slechts in een bijlage zonder nadere toelichting moeten vermelden.

Gezien het voorgaande hoefde Isoplus GmbH niet bedacht te zijn op de toepasselijkheid van de NEN 3650-norm op de productie en levering van de bij haar bestelde goederen. Dit is daarom geen onderdeel geworden van haar contractuele verplichtingen. Op dit punt is Isoplus GmbH derhalve niet tekortgeschoten in haar verplichtingen.

Nu bovendien vaststaat dat alle door Isoplus GmbH geproduceerde en geleverde leiddingdelen door middel van lassen onderdeel zijn geworden van het warmtetransportnet en het warmtetransportnet vervolgens met succes in gebruik is genomen, waren deze leidingdelen dus, naar in de praktijk is gebleken, ook geschikt voor het beoogde doel zoals vereist in artikel 4 van Section II van de Overeenkomst.

Er is dan ook niet gebleken van non-conformiteit van de door Isoplus GmbH geleverde leidingdelen. Dat betekent dat de hierop betrekking hebbende vordering wordt afgewezen wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag.

De vraag of door Eneco LoN tijdig is geklaagd en of zij Isoplus GmbH ingebreke heeft gesteld kan daarom in het midden blijven. Ook de betwisting en verweren van Isoplus GmbH die zien op de (hoogte van de) door Eneco LoN gestelde schade zullen gezien de afwijzing van de vordering op voormelde, andere gronden niet nader worden besproken.

Overige

Wanneer de hoogte van de (eventueel gematigde) boete is vastgesteld, zal worden bepaald of Eneco LoN terecht een beroep op opschorting en verrekening heeft gedaan en – daarmee samenhangend – zal een beslissing op de gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten worden genomen.

Openstaande facturen Isoplus Benelux

Tot slot dient ook de vordering van Isoplus Benelux beoordeeld te worden.

Isoplus Benelux heeft gesteld dat zij diverse goederen en diensten aan Eneco LoN heeft geleverd en bij haar in rekening heeft gebracht. Een deel van deze facturen, te weten een bedrag van € 51.015,06, heeft Eneco LoN onbetaald gelaten en dient zij alsnog te voldoen.

Eneco LoN heeft een bedrag van € 17.922,- niet betwist, zodat dit gedeelte van de vordering van Isoplus Benelux vaststaat. Drie facturen van Isoplus Benelux met een totaalbedrag van € 33.056,- staan gezien de betwisting van Eneco LoN echter niet vast.

Ten aanzien van deze drie facturen heeft Eneco LoN gesteld dat de hierbij gefactureerde werkzaamheden weliswaar zijn verricht dan wel de goederen aan haar zijn geleverd. Eneco LoN heeft hiertoe echter geen opdracht aan Isoplus Benelux gegeven. De levering van deze goederen was onderdeel van het in de Overeenkomst afgesproken werk van Isoplus GmbH, aldus Eneco LoN.

Isoplus Benelux heeft hierop gereageerd met de stelling dat de eerste factuur ziet op het leveren van negen ongeïsoleerde buizen met een lengte van twaalf meter ten bedrage van € 30.056,-. Dit betreft een afroeporder van een aannemer, die op 3 juni 2014 door Eneco LoN is geaccordeerd. Wat betreft de overige twee facturen van respectievelijk € 2.009,- voor lasdoppen en € 1.029,- voor onder andere persmoffen geldt volgens Isoplus Benelux dat Eneco LoN de aannemers de vrijheid had gegeven om zelf de minimumvoorraad te bewaken, waarna de aannemers deze goederen hebben besteld bij Isoplus Benelux. De door Isoplus Benelux in rekening gebrachte goederen ten bedrage van € 33.056,- zijn niet vermeld in de appendix I van Section III van de Overeenkomst, zodat de levering daarvan buiten de Overeenkomst viel. Nu Isoplus Benelux de bestelde goederen heeft geleverd en hiervoor een gangbare en redelijke prijs in rekening heeft gebracht, dient Eneco LoN ook dit deel van de vordering te voldoen, aldus Isoplus Benelux.

Eneco LoN heeft echter vastgehouden aan haar betwisting van de drie facturen met een totaalbedrag van € 30.056,- en gesteld dat zij hiertoe geen opdracht heeft gegeven.

De overgelegde afroeporder van de aannemer met betrekking tot de ongeïsoleerde buizen van twaalf meter is op grond van de Overeenkomst aan Isoplus GmbH gegeven. Dat Isoplus GmbH de bestelling vervolgens heeft doorgezonden aan Isoplus Benelux regardeert Eneco LoN niet.

De rechtbank oordeelt als volgt. Wat betreft de in rekening gebrachte ongeïsoleerde buizen van twaalf meter heeft Eneco LoN aangevoerd dat de levering hiervan op grond van de Overeenkomst met Isoplus GmbH is geschied. Deze ongeïsoleerde buizen zijn echter niet in appendix I van Section III van de Overeenkomst genoemd. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat de levering hiervan op grond van de Overeenkomst heeft plaatsgevonden. Eneco LoN heeft verder niet betwist dat de ongeïsoleerde buizen door de aannemer zijn besteld en deze bestelling door haar is geaccordeerd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat hiermee een afzonderlijke overeenkomst voor de levering van genoemde buizen is gesloten. Voorts staat vast dat Isoplus Benelux deze buizen aan Eneco LoN heeft geleverd. Nu Eneco LoN niet heeft betwist dat het door Isoplus Benelux in rekening gebrachte bedrag van € 30.056,- een gebruikelijke en redelijke prijs is, dient zij dit bedrag gezien het voorgaande aan Isoplus Benelux te voldoen.

Dit geldt niet voor de overige door Isoplus Benelux in rekening gebrachte bedragen. Hiervan heeft Isoplus Benelux gesteld dat de aannemers deze goederen hebben besteld. Isoplus Benelux heeft evenwel geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Eneco LoN hiertoe opdracht heeft gegeven of de levering hiervan achteraf heeft geaccordeerd. Dit gedeelte van de vordering van Isoplus Benelux, te weten een bedrag van € 3.038,-, zal daarom worden afgewezen.

Dat betekent dat de vordering van Isoplus Benelux tot een bedrag van € 47.978,- voor toewijzing gereed ligt. De door Isoplus Benelux daarover gevorderde wettelijke handelsrente zal als niet betwist en op de wet gegrond eveneens worden toegewezen.

Slot

In afwachting van de onder 4.24 genoemde akte aan de zijde van Eneco LoN en de antwoordakte van Isoplus GmbH wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank, in conventie en reconventie:

bepaalt dat Eneco LoN in de gelegenheid wordt gesteld om bij akte uiterlijk op de rol van 11 mei 2016 zich uit te laten als hiervoor vermeld onder 4.24;

bepaalt dat Isoplus GmbH in de gelegenheid wordt gesteld om bij antwoordakte hierop te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. F.A. Hut en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.

106 / 1694 / 2355