7.4.1 Personeel toepassingsbereik

377. Het WHOA-akkoord kan alle typen vermogensverschaffers binden. Anders dan de huidige regelingen van het surseance- en faillissementsakkoord kunnen dus ook de rechten van preferente schuldeisers en aandeelhouders worden gewijzigd middels een pre-insolventieakkoord.1 Deze uitbreiding maakt het pre-insolventieakkoord tot een serieus en modern herstructureringsinstrument. Het komt tegemoet aan een van de meest gehoorde bezwaren tegen de bestaande akkoordregelingen.2 Het ruime ‘personele toepassingsbereik’ is in lijn met het uitgangspunt dat ik in nr. 133-135 formuleerde. Doordat alle typen vermogensverschaffers aan het akkoord kunnen worden gebonden, wordt het mogelijk de reorganisatiewaarde daadwerkelijk conform de rangorde te verdelen.

De gedachte dat alle typen schuldeisers én aandeelhouders kunnen worden betrokken in een akkoord sluit aan bij Chapter 11 en de regeling inzake de scheme of arrangement.3 Ook de Europese Herstructureringsrichtlijn veronderstelt dat alle typen crediteuren, inclusief preferente en zekerheidsgerechtigde crediteuren, gebonden moeten kunnen worden aan een herstructureringsplan.4 Over de binding van aandeelhouders is de Richtlijn wat diffuser. De strekking van art. 12 is dat aandeelhouders niet op onredelijke wijze de goedkeuring of uitvoering van een herstructureringsplan mogen belemmeren. Zo mag volgens de considerans de goedkeuring van een akkoord niet afhangen van de instemming van ‘out of the money’-aandeelhouders.5 Lidstaten mogen zelf kiezen hoe zij dit verwezenlijken. Zij kunnen ervoor opteren aandeelhouders te laten stemmen over het akkoord, maar dan moet er wel een cross class cram down mogelijk zijn. Ook kunnen zij aandeelhouders het stemrecht ontzeggen. Hoe in dat geval geregeld moet worden dat de aandeelhouders niet – langs vennootschapsrechtelijke weg – op onredelijke gronden de totstandkoming of uitvoering van het akkoord belemmeren, blijft onduidelijk. In de considerans wordt een aantal suggesties gedaan. Zo zouden lidstaten aan art. 12 kunnen voldoen door geen “onredelijk veeleisende meerderheidsvoorschriften” voor te schrijven voor de vennootschapsrechtelijke besluitvorming die noodzakelijk is om de herstructurering te verwezenlijken. Ook zouden zij kunnen bepalen dat aandeelhouders “geen bevoegdheid6 hebben met betrekking tot herstructureringsmaatregelen die geen rechtstreekse gevolgen hebben voor hun rechten”.7 Deze wat omfloerste bepalingen en overwegingen vinden waarschijnlijk hun oorsprong in het feit dat sommige lidstaten huiverachtig waren voor gedetailleerde voorschriften over de positie van de aandeelhouder.8

378. Eén type schuldeiser is uitgesloten van het toepassingsbereik van de WHOA: de werknemer. Art. 369 lid 7 Fw bepaalt dat de afdeling over het pre-insolventieakkoord niet van toepassing is op rechten van werknemers in dienst van de schuldenaar die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW.9 Voor de wijziging van verplichtingen van de schuldenaar uit hoofde van een arbeidsovereenkomst is het traject uit de Wet Werk en Zekerheid en de Wet Arbeidsmarkt in Balans de aangewezen route.10 De Nederlandse wetgever kiest er niet voor de ruimte te benutten die de Herstructureringsrichtlijn op dit punt biedt. In de Herstructureringsrichtlijn wordt niet uitgesloten dat rechten van werknemers worden gewijzigd door middel van het preventieve herstructureringsstelsel.11

De positie van werknemers van financieel noodlijdende ondernemingen is al decennialang onderwerp van debat. Werknemers genieten buiten insolventieprocedures veel bescherming op grond van het arbeidsrecht, terwijl hun rechtspositie in faillissement met aanzienlijk minder waarborgen is omkleed. Dit verschil doet zich met name voelen wanneer er pogingen worden gedaan noodlijdende ondernemingen te redden, al dan niet vanuit een faillissement.

Ondernemingen in financiële moeilijkheden dienen hun kostenstructuur in overeenstemming te brengen met hun bedrijfsmodel. Een van de kostenposten die daartoe mogelijk gesaneerd moet worden, wordt gevormd door de personeelslasten. Sanering van de personeelslasten behoort echter in geval van een dreigend faillissement meestal niet tot de mogelijkheden, omdat met het reorganisatieproces veel tijd en geld gemoeid is.12 Een noodlijdende onderneming ontbreekt het aan beide. De enige overgebleven route om de onderneming te behouden verloopt dan via een doorstart vanuit faillissement. In faillissement is vooralsnog het uitgangspunt dat de wet overgang van onderneming niet geldt.13 Een doorstarter is dan ook vrij in zijn keuze (een aantal) werknemers over te nemen, en tegen welke voorwaarden hij dat doet.14 Er is op dit punt een fundamentele rechtspolitieke keuze vereist. Vriesendorp heeft deze keuze omschreven als:

Inmiddels is ook wel opgemerkt dat een versobering van de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers ook wel eens zou kunnen bijdragen aan het behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid.16 Het faillissement is immers een paardenmiddel, dat tot veel schade en waardeverlies leidt.17 Het snijvlak, of, zo men wil: de botsing van het insolventie- en arbeidsrecht heeft veel pennen in beweging gebracht. Het lijkt inmiddels communis opinio dat het sterke contrast tussen de vergaande bescherming van werknemers buiten insolventiescenario’s en de magere bescherming in faillissement genuanceerd dient te worden. In de literatuur is geopperd dat ook het pre-insolventieakkoord hier een functie zou kunnen vervullen, bijvoorbeeld om een collectief loonoffer te bewerkstelligen, in de zin van wijziging van primaire of secundaire arbeidsvoorwaarden, de sanering van een verlofurenstuwmeer of afvloeiingsverplichtingen.18 De wetgever houdt deze boot in de WHOA echter af.19 De rechtspositie van werknemers zal in het wetsvoorstel bevordering doelmatigheid van het faillissementsprocesrecht (voorheen WCO III) en in het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement aan bod komen.20

Diverse auteurs beschouwen het feit dat de WHOA het niet mogelijk maakt de positie van werknemers te wijzigen als een gemiste kans.21 Wanneer werknemers als aparte klasse over het akkoordvoorstel zouden stemmen, zou op die manier over een collectief loonoffer kunnen worden besloten.22 Ook zou met het akkoord afstand gedaan kunnen worden van overtollige vakantieaanspraken.23 VNO-NCW bepleit dat met het preinsolventieakkoord secundaire arbeidsvoorwaarden gewijzigd moeten kunnen worden.24 Tollenaar stelt in 2017 in zijn preadvies dat ten minste reeds verschuldigde afvloeiings- en transitievergoedingen door middel van het akkoord gesaneerd moeten kunnen worden.25 In een latere publicatie verdedigt hij dat de arbeidsovereenkomst, net zoals alle overeenkomsten, moet kunnen worden opgezegd op grond van de in §7.8.3 te besprekingen regeling van art. 373 Fw. Het enkele feit dat de onderneming pre-insolvent is rechtvaardigt dat de schuldenaar mag opzeggen. 26

Hoewel de sanering van afvloeiingsvergoedingen net zoals een collectief loonoffer, ongetwijfeld kan bijdragen aan de reorganisatie van financieel noodlijdende ondernemingen, vergt beantwoording van de vraag of het wenselijk is dit mogelijk te maken via het pre-insolventieakkoord een integrale analyse van het krachtenveld. Indien het ontslagrecht wordt versoepeld, in die zin dat het eenvoudiger wordt personeel te ontslaan in geval van aantoonbare financiële moeilijkheden zonder dat daarvoor de opening van een insolventieprocedure is vereist, is tornen aan het beginsel van ‘pacta sunt servanda’ door middel van het akkoordproces minder geboden. Beantwoording van de fundamentele en rechtspolitieke vraag hoe de rechtspositie van werknemers van financieel noodlijdende bedrijven dient te worden aangepast, valt dan ook buiten het bestek van dit onderzoek.