Hof 's-Gravenhage, 25-05-2005, nr. 2003/1452 en 2003/1453

Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in de bestreden vonnissen van 13 november 2002 en 7 mei 2003 is niet opgekomen. Het hof zal van die feiten uitgaan tenzij de feiten in appèl nader zijn aangevuld.

De voornamen van [geïntimeerden] worden in dit arrest vermeld indien dit voor een duidelijke lezing van dit arrest noodzakelijk is. De voornamen zijn: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4].

Het hof zal de grieven van het principaal appèl van [appellant 1] en [appellant 2] zoveel mogelijk gemeenschappelijk bespreken.

Familie beraad

In rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van 13 november 2002 heeft de rechtbank overwogen dat er op 10 augustus 2001 geen definitieve overeenkomst tussen alle erfgenamen omtrent de verdeling of onderdelen daarvan tot stand is gekomen. [appellant 1] (grief 5) en [appellant 2] (grief 2) hebben hiertegen een grief gericht. [geïntimeerden] hebben deze grieven gemotiveerd weersproken. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er op 10 augustus 2001 maar ook na die datum niet een definitieve overeenkomst tussen de erfgenamen omtrent de verdeling of onderdelen daarvan tot stand is gekomen. Op 23 juli 2001 heeft [geïntimeerde 3] aan mr. J. Atsma van het notariskantoor mr. B. den Hartog een brief gestuurd. Het hof acht het aannemelijk dat alle deelgenoten in de nalatenschap van erflater een kopie van deze brief hebben verkregen. In deze brief is onder punt 1 vermeld: ”Overleg en zo mogelijk besluitvorming ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap van mijn vader, met name de toedeling van huize [x]”. Uit de strekking van de brief volgt naar het oordeel van het hof dat de verdeling van de gehele nalatenschap bij de notaris aan de orde zou komen en niet alleen de toedeling van huize [x]. Door notaris mr. B. den Hartog zijn notulen van het familieberaad van 10 augustus 2001 opgesteld welke door partijen in het geding zijn gebracht. Uit deze notulen volgt dat [appellant 2] het tijdens dit familieberaad geformuleerde voorstel ter zake de afwikkeling van de boedel van erflater niet heeft geaccepteerd. [appellant 2] stelt: ”Ik kan nog niet zeggen of ik hiermee kan leven. Ik heb op dit moment genoeg gedaan. Ik heb ook haast met alles, maar ben teleurgesteld in hoe de zaak is afgehandeld. Hier wil ik ook over nadenken.” Uit de notulen volgt eveneens dat [geïntimeerde 3] heeft gesteld dat een termijn van één à twee maanden voldoende is voor [appellant 2] om antwoord te geven op het voorstel. Voorts volgt uit de notulen dat notaris mr. B. den Hartog er bij [appellant 2] op heeft aangedrongen om op zo kort mogelijke termijn uitslag te geven. In de brief van [geïntimeerde 3] van 9 september 2001 aan alle erfgenamen waaronder [appellant 2] heeft [geïntimeerde 3] het aanbod weergegeven van de totale regeling zoals besproken ten kantore van voornoemde notaris op 10 augustus 2001. Uit de brief volgt dat alleen [appellant 2] om bedenktijd heeft gevraagd inzake de wijze van afhandeling van de boedel van erflater. Voorts stelt [geïntimeerde 3] in zijn brief: “Ik zou [appellant 2] willen vragen zijn beslissing of hij deze overeenkomst al dan niet aanvaardt vóór 12 oktober 2001 aan de notaris en de erfgenamen mede te delen. Hij heeft dan ruim twee maanden de tijd gehad om zijn standpunt te bepalen.” Bij brief van 15 oktober 2001 van [geïntimeerden] aan [appellant 1] en [appellant 2] is vermeld: “Wij hebben vastgesteld dat het beraad van 10 augustus 2001 onder leiding van de notaris den Hartog niet binnen een redelijke termijn tot een overeenkomst tot verdeling van de nalatenschap heeft geleid die door alle zes erfgenamen is aanvaard. Daarmee is onze aanvankelijke instemming met het op 10 augustus 2001 bereikte resultaat vervallen.” Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat [appellant 2] wist dat hij binnen een redelijke termijn aan de overige erfgenamen uitsluitsel diende te geven over de vraag of hij het voorstel tot afwikkeling van de boedel van erflater zoals verwoord op 10 augustus 2001 zou accepteren. Bij brief van 9 september 2001 is [appellant 2] er met nadruk op gewezen dat hij voor 12 oktober 2001 moest aangeven of hij het aanbod zou aanvaarden. Het hof is van oordeel dat aan [appellant 2] een redelijke termijn is gegeven om het aanbod al dan niet te accepteren. Aangezien [appellant 2] niet binnen de redelijke termijn van twee maanden het aanbod heeft aanvaard en [geïntimeerden] op 15 oktober 2001 expliciet hebben medegedeeld dat het aanbod is komen te vervallen, kan [appellant 2] noch de overige deelgenoten in de onverdeelde boedel enig recht ontlenen aan het voorstel zoals besproken op 10 augustus 2001 ten kantore van notaris mr. B. den Hartog. De strekking van de bespreking op 10 augustus 2001 alsmede het voorstel tot afwikkeling van de boedel van erflater van 10 augustus 2001 was om een totale regeling te treffen tussen alle deelgenoten.

In punt 13 van grief 2 van [appellant 1], stelt [appellant 1] dat indien het intrekken van het aanbod zou zijn toegestaan deze intrekking geen enkele invloed heeft op de tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] bereikte overeenstemming tot betaling door [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] van ƒ 158.000,-. Door [geïntimeerden] is de stelling van [appellant 1] gemotiveerd weersproken. Het hof is van oordeel dat er tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 1] geen onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen waarbij [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] een bedrag van ƒ 158.000,- zou betalen. In de notulen van 10 augustus 2001 opgemaakt door de hiervoor vermelde notaris is vermeld: ”[geïntimeerde 1]: Als [appellant 2] doorgaat geef ik [appellant 1] geen ƒ 158.000,- meer, want ik doe dit om de zaak af te handelen.” Het hof acht het aannemelijk dat [geïntimeerde 1] uitsluitend aan [appellant 1] een bedrag van ƒ 158.000,- wenste te betalen indien er een volledige regeling tot stand zou komen tussen de deelgenoten terzake de afwikkeling van de nalatenschap van erflater zoals verwoord op 10 augustus 2001. Gezien het hof onder 4 heeft overwogen is er geen overeenkomst tussen de deelgenoten tot stand gekomen en kan [appellant 1] derhalve jegens [geïntimeerde 1] geen aanspraak maken op de betaling van ƒ 158.000,-.

Gezien het hof hiervoor heeft overwogen heeft [appellant 1] geen belang meer bij hetgeen hij heeft gesteld in grief 1 aangezien dit niet tot een ander oordeel zal leiden.

Executeur-testamentair

In grief 1 stelt [appellant 1] en in grief 4 stelt [appellant 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de benoeming van [geïntimeerde 3] als executeur-testamentair vaststaat. Wat [appellant 1] en [appellant 2] met hun grieven beogen volgt noch uit de grieven noch uit de toelichting daarop. Niet gesteld of anderszins is gebleken dat [geïntimeerde 3] als executeur-testamentair is afgezet noch is gesteld of gebleken dat [appellant 1] en of [appellant 2] een beroep hebben gedaan op hun legitieme rechten ter beperking van de executele.

In het testament van erflater is onder 4 opgenomen: ”Ik benoem tot uitvoerder van mijn uiterste wilsbeschikkingen met het bezit van de nalatenschap tot de afwikkeling, tot beredderaar van mijn boedel en tot bezorger van mijn begrafenis, mijn zoon de heer [zoon], wonende te [woonplaats] en bij zijn ontstentenis of belet, alsmede te zijner opvolging mijn dochter Mevrouw [dochter] voornoemd.” Uit het feitelijk handelen van [geïntimeerde 3] volgt naar het oordeel van het hof dat hij zijn taak als executeur-testamentair heeft aanvaard. Naar het oordeel van het hof is bij het openvallen van de nalatenschap het oude erfrecht van toepassing op de afwikkeling van de boedel van erflater, echter conform artikel 133 overgangsrecht is terzake de executele vanaf 1 januari 2003 afdeling 5.6 van boek 4 van toepassing. In het onderhavige geval zal dit niet van invloed zijn op de verdere beantwoording van de grieven.

Zorgvuldigheid van de executeur-testamentair

In grief 8 van [appellant 1] leest het hof dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat [geïntimeerde 3] een deel van zijn taak als executeur-testamentair niet zorgvuldig heeft uitgevoerd, namelijk het niet deugdelijk informeren van de overige deelgenoten over zaken die de onverdeelde boedel betreffen. In de grieven 5, 6 ,7 en 8 van [appellant 2] leest het hof dat [appellant 2] de zorgvuldigheidsnorm aan de orde stelt die [geïntimeerde 3] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair jegens de deelgenoten in acht dient te nemen.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 3] zijn taak als executeur-testamentair met de grootst mogelijke zorgvuldigheid heeft uitgevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appèl productie 4 is door [geïntimeerden] een gedetailleerd overzicht verstrekt van brieven en stukken inzake curatele en executele van erflater. Naar het oordeel van het hof volgt uit voormeld overzicht dat [geïntimeerde 3] alle deelgenoten ruimschoots heeft geïnformeerd over de gang van zaken inzake de executele. Het hof acht het aannemelijk dat [appellant 1] en [appellant 2] de aan hen gerichte correspondentie ook daadwerkelijk hebben ontvangen. Mede op basis van de door deskundigen uitgebrachte adviezen en correspondentie acht het hof het aannemelijk dat [geïntimeerde 3] bij de uitoefening van zijn executele zich heeft laten bijstaan door de navolgende deskundigen:

? de heer Van de Pol van het accountantskantoor Schade;

? mevrouw Fuchs van de ING-Bank te Zürich;

? notaris Den Hartog te Wassenaar.

Mede gezien de omvang van de onverdeelde boedel acht het hof het door [geïntimeerde 3] inschakelen van deskundigen zowel op fiscaal, financieel en notarieel gebied uiterst zorgvuldig. Dat [appellant 2], [appellant 1] of hun adviseurs het mogelijk niet eens zijn met de door de deskundigen gegeven adviezen doet daaraan niet af. Niet door [appellant 1] en [appellant 2] is weersproken de stelling van [geïntimeerde 3] dat het [appellant 2] en [appellant 1] vrij stond om contact op te nemen met de door [geïntimeerde 3] ingeschakelde deskundigen. Het accountantskantoor Schade verrichtte voor erflater vanaf 1974 de inkomens- en vermogensoverzichten en de belastingaangiften van erflater (zie brief [geïntimeerde 3] 10 juli 2001 aan mr. J. Hemelaar). Uit de gewisselde stukken is gebleken dat de deelgenoten bij voornoemd accountantskantoor inzage hadden in alle op de boedel betrekking hebbende stukken. Ook het vorenstaande geeft blijk dat [geïntimeerde 3] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden volledig transparant heeft willen werken en naar het oordeel van het hof ook heeft gewerkt. [geïntimeerde 3] heeft gesteld (productie 4 memorie van antwoord) dat hij bij het nemen van beslissingen de grootst mogelijke terughoudendheid heeft betracht. Voorts heeft hij gesteld dat indien er grote veranderingen in het vermogensbeheer diende plaats te vinden, zoals het verkopen van aanzienlijke pakketten aandelen of het aangaan van leningen, dit de instemming van alle zes erfgenamen behoefde. Naar het oordeel van het hof geeft deze taakopvatting van het beheer door [geïntimeerde 3] blijk van een grote mate van zorgvuldigheid. Niet door [appellant 1] en [appellant 2] is gesteld dat zij aan [geïntimeerde 3] hebben geadviseerd om grote pakketten aandelen te verkopen; het tegendeel lijkt eerder waar te zijn. [geïntimeerde 3] stelt in zijn commentaar op de memories van grieven (productie 4 pagina 8): ”In het archief heb ik slechts een brief van 16/05/2002 van mr Hemelaar aan mr van Duijvendijk kunnen vinden waarin deze namens [appellant 2] schrijft: ”Mijn cliënt [appellant 2] wil aangeven, dat hij op dit moment voorstander is van het vasthouden van de aandelen omdat hij verwacht dat deze de koers van 70(Euro) wel weer zullen bereiken.” Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 3] als executeur-testamentair de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend executeur-testamentair in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

Onrechtmatige daad executeur-testamentair

In grief 3, 7, 8 en 9 stelt [appellant 2] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat [geïntimeerde 3] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem. Bij akte wijziging eis vraagt [appellant 2] te verklaren voor recht dat [appellant 2] als gevolg van het handelen dan wel nalaten van [geïntimeerde 3] een schade heeft geleden van € 557.249,40 enz. In grief 6 stelt [appellant 1] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig jegens [appellant 2] en [appellant 1] heeft gehandeld. Bij akte wijziging eis vraagt [appellant 1] te verklaren voor recht dat [appellant 1] als gevolg van het handelen dan wel nalaten van [geïntimeerde 3] een schade heeft gelden van € 557.249,40 enz. Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] in hun toelichting op de grieven stellen dat het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde 3] zijn grond vindt in de wijze waarop hij het beheer heeft gevoerd ter zake de onverdeelde nalatenschap verwijst het hof naar hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 10.

Ter zake de belastingkwestie zoals verwoord in grief 6 van [appellant 1] en grief 6 van [appellant 2] heeft [geïntimeerde 3] advies ingewonnen bij het accountantskantoor Schade. Voornoemd accountantskantoor verrichtte voor erflater zijn fiscale aangiften vanaf 1974. Het hof acht het aannemelijk dat het accountantskantoor van alle fiscale aspecten van erflater alsmede zijn wensen op de hoogte was. Dat [geïntimeerde 3] dit advies heeft gevolgd, welk advies door de meerderheid van de deelgenoten werd aanvaard, geeft niet blijk van het schenden van enige zorgvuldigheidsnorm jegens [appellant 1] en [appellant 2]. De door [appellant 1] en [appellant 2] ingeschakelde deskundigen hebben inzake de belastingkwestie geen garantie afgegeven dat hun advies juist was.

Voorts is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 3] met de nodige voortvarendheid zijn taak als executeur-testamentair heeft verricht. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen heeft [appellant 2] in 2001 niet tijdig de overeenkomst aanvaard om tot een totale regeling te komen tot afwikkeling van de nalatenschap van erflater.

In beginsel dient een boedel in zijn geheel te worden verdeeld (3:179 BW). Er kunnen gewichtige redenen zijn om tot een gedeeltelijke verdeling te komen. Noch door [appellant 1] noch door [appellant 2] is gesteld of anderszins gebleken dat zij in rechte op grond van gewichtige redenen een gedeeltelijke verdeling hebben gevorderd. Niet gesteld of anderszins is gebleken dat [geïntimeerde 3] een gedeeltelijke verdeling heeft willen voorkomen. Uit rechtsoverweging 10 volgt dat [appellant 2] niet wenste over te gaan tot verkoop van de aandelen Koninklijke Olie aangezien hij verwachtte dat de koers weer zou stijgen. Noch gesteld noch anderszins is gebleken dat [geïntimeerde 3] geen uitvoering wenste te geven aan een andere verdeling van de aandelenportefeuille. [geïntimeerde 3] heeft onweersproken gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] met de financieel adviseur contact konden opnemen.

Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat de waardedaling van de aandelen voor rekening en risico komt van alle deelgenoten in de onverdeelde boedel en dat [geïntimeerde 3] geen enkel verwijt treft dat hij niet een deel van de aandelen heeft verkocht in verband met mogelijke koersdaling of hedging van de successierechten. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 3] jegens [appellant 1] en [appellant 2] in de uitoefening van de executele geen enkele zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden; zijn handelswijze is derhalve niet onrechtmatig. Naar het oordeel van het hof is er geen enkele relevante grond aanwezig opgrond waarvan [geïntimeerde 3] aansprakelijk is voor de door [appellant 1] en [appellant 2] gepretendeerde schade van € 557.249,40.

Diverse

In grief 7 stelt [appellant 1] dat er geen enkele rechtvaardiging was om [appellant 1] en [appellant 2] buitenspel te zetten. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 3] [appellant 1] en [appellant 2] op een correcte wijze betrokken heeft bij de afwikkeling van de nalatenschap. Zowel [appellant 2] als [appellant 1] hebben voldoende gelegenheid gehad om hun eigen belangen te bewaken in het kader van de verdeling.

In punt 71 van de memorie van grieven stelt [appellant 1] dat de kosten van de door hem ingeschakelde makelaar ter zake de waardering van Huize [x] ten laste van de nalatenschap moet worden gebracht. De kosten bedragen € 1.368,50. Deze vordering is niet weersproken en kan derhalve worden toegewezen.

Het overige wat [appellant 1] en [appellant 2] in hun grieven hebben gesteld acht het hof niet relevant voor zijn oordeel.

Verdeling en rekening en verantwoording

In grief 1 van het incidentele appèl stellen [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde 3] niet ten overstaan van de rechter rekening en verantwoording als executeur-testamentair mag afleggen, als ook dat de vordering tot verdeling niet is toegewezen. Bij akte van 5 augustus 2004 hebben [geïntimeerden] hun eis in het principaal appèl in dit opzicht gewijzigd.

Op grond van artikel 130 Rv kunnen [geïntimeerden] hun eis wijzigen en vermeerderen zolang nog geen eindarrest is gewezen, tenzij de verandering of vermeerdering van eis in strijd is met een goede procesorde. [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat de wijziging en vermeerdering van eis in strijd is met een goede procesorde. Het hof is van mening dat de vermeerdering en wijziging van eis niet in strijd is met een goede procesorde. De wijziging van eis en de vermeerdering van eis hebben betrekking op de verdeling en de totale afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Alle betrokken zijn al jaren betrokken bij de verdeling van de nalatenschap van erflater en rechtsvragen die daarmee direct dan wel indirect betrekking hebben. Zowel [appellant 2] en [appellant 1] hebben schriftelijk op de wijziging tevens vermeerdering van eis kunnen reageren. Naar het oordeel van het hof zijn zij niet in hun verdediging geschaad.

Op grond van artikel 3:185 BW kan de rechter de verdeling vaststellen rekening houdend met de belangen van partijen alsmede met het algemeen belang. De rechter heeft bij het vaststellen van de verdeling een grote mate van vrijheid en kan zelfs afwijken van het voorstel van verdeling van partijen indien hem dit in het gegeven geval juist voorkomt. Gezien de omvang van de boedel wenst het hof van de executeur [geïntimeerde 3] en de huidige boedelnotaris Van Velzen de navolgende informatie, geactualiseerde staten en berekeningen te verkrijgen:

? Vermogen per overlijdensdatum 3 november 2000;

? Aangifte voor het recht van successie en de aanslagen;

? Vermogensmutaties tot 1 juni 2005;

? Staat van inkomsten en uitgaven van 3 november 2000 tot 1 juni 2005 en een deugdelijke omschrijving en toelichting;

? Kostenstaat en voorzover nodig een verklaring op grond waarvan die kosten ten laste van de nalatenschap zijn gebracht;

? Vaststelling van de grootte van de erfrechtelijke verkrijging van ieder der erfgenamen met in achtneming van het testament van erflater voor en na aftrek van het recht van successie;

? Vaststelling van de bedragen die nog aan de erfgenamen dienen te worden uitgekeerd, waarbij tevens aangegeven dient te worden welke bedragen de erfgenamen reeds hebben ontvangen;

? Een toelichting op de posten waarover [appellant 1] op pagina 10 van zijn memorie van antwoord vragen heeft gesteld;

? Concept akte van verdeling per 1 juni 2005.

Om verdere misverstanden en onnodige conclusiewisseling te voorkomen, gelast het hof een comparitie van partijen ten overstaan van een te benoemen raadsheer-commissaris om de hiervoor gevraagde informatie met partijen en de notaris te bespreken.

In punt 6.3 van het incidentele appèl vorderen [geïntimeerden] dat aan het hof zal worden gevraagd om te verklaren dat aan [geïntimeerde 3] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair kwijting en décharge zal worden verleend en dat daartoe eveneens door notaris Van Velzen een akte zal worden gepasseerd. Indien [geïntimeerde 3] conform artikel 772 Rv rechtsvordering rekening en verantwoording wenst af te leggen dient hij de rekening met de daarbij behorende bescheiden te deponeren ter griffie van dit hof, waar deze ter inzage van de belanghebbenden ligt. Op basis van de gegevens waarover het hof thans beschikt kan het hof geen décharge verlenen. Het hof acht het wenselijk om tijdens de hiervoor genoemde comparitie van partijen te vernemen op welke wijze [geïntimeerde 3] de rekening en verantwoording wenst af te leggen.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

alvorens verder te beslissen:

bepaalt een comparitie van partijen op 13 oktober 2005 om 13.30 uur in het Paleis van Justitie te `s-Gravenhage ten overstaan van een raadsheer-commissaris tot het verstrekken van nadere inlichtingen, waarbij zowel alle partijen als hun advocaten in persoon aanwezig dienen te zijn;

benoemt tot raadsheer-commissaris de raadsheer mr. A.N. Labohm;

bepaalt dat [geïntimeerden] 14 dagen voor de comparitie van partijen aan het hof de in rechtsoverweging 21 gevraagde informatie verstrekken, onder gelijktijdige toezending van deze stukken aan de procureur van [appellant 1] en [appellant 2];

bepaalt dat [geïntimeerden] er voor zorgdragen dat notaris mr A.J.M. van Velzen eveneens bij de comparitie van partijen aanwezig is;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, Kok en Labohm, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.