Rb. Almelo (vzr.), 24-09-2003, nr. 59952/KGZA03243

RECHTBANK ALMELO

Kort Geding

zaaknummer: 59952 / KG ZA 03-243

datum uitspraak vonnis: 24 september 2003 (gw)

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

1. [Eiser 1]

2. [Eiser(es) 2],

beiden wonende te [Woonplaats],

eisers,

procureur: mr. H.J.G.M. te Woerd,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wagner & Partners BV,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

procureur: mr. P.C. Kleyn van Willigen.

advocaat: mr. A.A.F. Talitsch te 's Gravenhage

Het procesverloop

De behandeling van dit kort geding heeft plaatsgevonden op 18 september 2003. Voor deze zitting zijn door partijen de nodige producties in het geding gebracht.

Ter zitting van 18 september 2003 zijn verschenen:

- eisers, bijgestaan door mr. Te Woerd,

- mr. Talitsch namens gedaagde.

Van hetgeen is besproken is aantekening gemaakt.

Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Ter zitting heeft de advocaat van eisers een pleitnotitie alsmede enkele producties overgelegd.

Gedaagde heeft bij monde van haar advocaat ter zitting verweer gevoerd tegen het gevorderde en een pleitnotitie overgelegd.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing

1. In deze zaak staat het navolgende als erkend dan wel ongenoegzaam weersproken vast:

Eiser sub 1 heeft een éénmanszaak en is werkzaam als zelfstandig taxateur onroerende zaken. Op 27 maart 2002 heeft eiser sub 1 in opdracht van zekere [Partij 1], diens pand aan de [Adres] [Nummer] en [Nummer a] te [Woonplaats] getaxeerd. Het doel van die taxatie was inzicht te verschaffen in de waarde daarvan ten behoeve van een beoordeling van een aanvraag (hypothecaire) geldlening bij een geregistreerde geldverstrekkende instelling. Op basis van deze taxatie heeft gedaagde, als gevolmachtigd agent van hypotheekverstrekker GMAC, een hypotheek verstrekt aan [Partij 1]. Omdat [Partij 1] een slechte debiteur blijkt te zijn, heeft gedaagde, als gemachtigde van GMAC, besloten om over te gaan tot openbare verkoop van het pand waarop de hypotheek rust. Bij de voorbereiding van deze openbare verkoop bleek dat de taxatie van eiser sub 1 veel hoger was dan de taxatie van twee andere taxateurs. [Partij 2] verwijt aan [Eiser 1] dat hij, hetzij opzettelijk, hetzij uit nalatigheid, het pand te hoog getaxeerd heeft. Als gevolg van dit, door gedaagde impliciet als onrechtmatig aangemerkt handelen van [Eiser 1], is gedaagde van mening dat zij een vordering op [Eiser 1] heeft verkregen waarvoor ook de huwelijksgemeenschap van eisers, waartoe ook een woning ([Adres] te [Woonplaats]) behoorde, is verbonden. Ten tijde van de door gedaagde als onjuist aangemerkte taxatievan eiser sub 1, was eiser sub 1 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met eiser sub 2. Op 19 mei 2003 heeft gedaagde aan eisers een brief gestuurd waarin eisers aansprakelijk worden gesteld voor schade die is ontstaan aan de zijde van gedaagde als gevolg van de onjuiste taxatievan eiser sub 1. Nadien is door gedaagde op 6 augustus 2003 conservatoir beslag gelegd op de woning van eisers aan de [Adres] te [Woonplaats].

Op 18 augustus 2003 is er ook conservatoir derdenbeslag gelegd op de banktegoeden van eisers. Op 3 juni 2003 was het huwelijk van eisers omgezet in een geregistreerd partnerschap. Op 23 juni 2003 was in de registers van de burgerlijke stand van Almelo ingeschreven dat het geregistreerd partnerschap van eisers per 12 juni 2003 is beëindigd.

Ter zitting hebben eisers erkend dat de goederen van eiseres sub 2, naast die van eiser sub 1 en de gemeenschap voor schulden van [Eiser 1] van vóór de ontbinding van het huwelijk verbonden zijn.

2. Eisers vorderen thans opheffing van de gelegde beslagen, zowel met betrekking tot de onroerende zaak als met betrekking tot de derdenbeslagen. Zij stellen daartoe dat:

- een conservatoir beslag onnodig is, nu er voldoende zekerheidstelling is in het kader van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van eiser sub 1 via de VBO, waarvan hij lid is;

- zij vóór de beslaglegging en de dagvaarding geen aansprakelijkstelling van gedaagde hebben ontvangen;

- de belangen van gedaagde onvoldoende zwaar wegen om de uit de blokkerende werking van het beslag voor eisers voortvloeiende nadelen te rechtvaardigen; eiseres sub 2 heeft namelijk op 23 mei 2003 een overeenkomst van koop van een huis gesloten, welk huis zij uiterlijk op 1 oktober 2003 dient af te nemen. In de koopovereenkomst is een boeteclausule opgenomen, waarin staat dat eiseres sub 2 een boete kan verbeuren van 10% van de koopsom als zij niet tijdig afneemt; deze tijdige afname dreigt nu in gevaar te komen, doordat eiseres sub 2 voor de afname van het huis hypotheekschuld vrij dient te zijn; eisers zijn overeengekomen dat eiser sub 1 een hogere hypothecaire lening afsluit, waardoor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van eiser sub 2 kan worden bereikt; de gelegde conservatoir beslagen staan aan deze gang van zaken evenwel in de weg.

- gedaagde geen belang heeft bij een conservatoir beslag op het pand aan de [Adres] te [Woonplaats], omdat de hypothecaire schuld die op dit pand rust de onderhandse vrije verkoopwaarde tezamen met de in geval van verkoop immer te verwachten verkoopkosten overtreft; hiertoe voeren eisers twee externe taxatierapporten aan, waaruit blijkt dat onderhandse verkoopwaarde van het onderhavige pand € 420.000,= bedraagt, terwijl de hypothecaire lening momenteel € 418.750,= bedraagt.

3. Naast deze inhoudelijke gronden, wordt door eisers ook als grond voor het opheffen van de beslagen aangevoerd dat gedaagde de voorzieningenrechter bij het vragen van verlof voor het leggen van de beslagen misleid heeft. Zo heeft zij aan die rechter medegedeeld dat eisers in gemeenschap van goederen gehuwd zouden zijn, wat op dat moment niet meer zo was. Bovendien heeft zij eiseres [Eiser(es) 2] als gerekwestreerde genoemd, terwijl deze part noch deel aan de taxatie had. Als gevolg hiervan zou het tot opheffing van de beslagen moeten komen, omdat op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen niet in acht genomen zijn.

De voorzieningen rechter volgt eisers niet in deze stelling. Juist is weliswaar dat eisers kort voor de beslaglegging een zogenaamde flitsscheiding geregeld hadden, maar dat doet aan de aansprakelijkheid van eiseres sub 2 voor gemeenschapsschulden niets af. Het verlof zou, ook als er in het verzoek slechts melding van het bestaan van de huwelijksgemeenschap op de datum van taxatie door [Eiser 1] gedaan zou zijn, evenzeer verleend zijn. Eisers zijn daarom op geen enkele wijze door deze onjuiste vermelding benadeeld. Dat eiseres sub 2 als gerekwestreerde genoemd is, is juist want er is om verlof tot het leggen van beslag op aan haar toebehorende zaken gevraagd. Overigens is feitelijk onjuist dat er op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd zijn. Er is uitsluitend sprake van een onjuiste vermelding in het beslagrekest.

4. Gedaagde voert verweer tegen hetgeen gevorderd is. Zij stelt hiertoe dat eisers verhaal proberen te voorkomen door kort na de aansprakelijkstelling hun huwelijk om te laten zetten in een geregistreerd partnerschap en vervolgens dat partnerschap te laten ontbinden. De vordering waarvoor gedaagde eisers aansprakelijk heeft gesteld valt echter in de huwelijksgemeenschap en is daardoor dan ook niet ten onrechte ingesteld tegen eiser sub 2. Ook stelt gedaagde dat haar rechten teniet zouden worden gedaan, omdat er door de voorgenomen verdeling van de gemeenschap en opheffing van het beslag vermogensbestanddelen aan verhaal door gedaagde worden onttrokken. Eisers wensen nu immers meer en hogere hypothecaire verplichtingen aan te gaan, waarvoor de scheiding als grondslag wordt aangevoerd. Er is bij de verdeling onvoldoende rekening gehouden met de vordering van gedaagde.

Dat eisers de aansprakelijkstelling niet hebben ontvangen, is bijzonder onwaarschijnlijk, omdat de brief naar het juiste en bij het GBA bekende adres is verzonden.

Tenslotte stelt gedaagde dat eisers het er over eens zijn dat er overwaarde in de echtelijke woning zit. Eisers hebben afgesproken dat de overwaarde van het pand aan eiseres sub 2 zou worden uitgekeerd. Tevens verkrijgt eiseres sub 2 kennelijk van de bank een hogere hypotheek, hetgeen inhoud dat de bank de waarde van de woning hoger inschat dan de waarde van het huidige hypotheekbedrag. Dat duidt er op dat er overwaarde in het pand zit. Gedaagde stelt dus evident belang bij handhaving van het beslag te hebben.

5. Eisers hebben een spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding nu eiseres sub 2 voornemens is een huis te kopen en verplicht is om dit, hypotheekschuld vrij, op 1 oktober 2003 af te nemen.

Echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt het gelegde beslag niet in aanmerking voor opheffing, nu de beslaglegging niet onrechtmatig is, gedaagde belang bij handhaving daarvan heeft en het bestaan van de gepretendeerde vordering summierlijk aannemelijk is geworden.

Omdat eiser sub 1 als zelfstandige werkzaam was, vallen schulden die ontstaan uit zijn handelen als zodanig in de gemeenschap. De taxatie van [Eiser 1] van het pand van [Partij 1] laat een executiewaarde vóór een voorgenomen verbouwing van € 265000,00 en na verbouwing van € 330000,00 zien. Het taxatierapport van [Taxateur 1] van 6-8-2003 spreekt van een executie waarde van € 160000,00 en van een verbouwing van 1979. Een zogenaamde geveltaxatie van [Taxateur 2] van De Schakel makelaars van 12-9-2003 noemt een executiewaarde van € 140000,00. De verschillen tussen de taxatie van [Eiser 1] en de beide andere taxateurs zijn te groot om van een verschil van inzicht te spreken. De voorzieningenrechter acht daarom (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van gedaagde voorshands niet onaannemelijk.

Het beroep dat eisers nog gedaan hebben op de VBO-voorwaarden kan hen niet baten. Toepasselijkheid ervan is tussen [Eiser 1] en [Partij 1] overeengekomen en niet tussen [Eiser 1] en gedaagde. Bovendien zeggen eisers zelf in hun dagvaarding dat de taxatie door [Partij 1] gevraagd is ter verkrijging van een hypotheek en tegen die achtergrond is het onbestaanbaar dat de hypotheekbank zich niet op het rapport zou kunnen beroepen en [Eiser 1] ten opzichte van die hypotheekbank niet voor zijn rapportage aansprakelijk zou zijn. Redelijkheid en billijkheid staan daaraan in de weg.

Eisers slagen er niet in voldoende zekerheid te stellen voor het gelegde beslag. Ter zitting verklaarden eisers geen bankgarantie tot zekerheidstelling te kunnen overleggen. De door hen gestelde beroepsaansprakelijkheidsverzekering is rechtens geen genoegzame zekerheidstelling, nu de wet voor zekerheidstelling een persoonlijke borgtocht, pand of hypotheek vereist.

Dat eisers de aansprakelijkstelling niet zouden hebben ontvangen, is onwaarschijnlijk nu door gedaagde genoegzaam is aangetoond dat de brief met daarin de aansprakelijkstelling naar het juiste, bij het GBA bekende adres, tevens zijnde kantooradres van eiser sub 1, is verzonden.

Daarbij doet het op zijn minst vreemd aan dat de hele flitsscheiding en de aankoop van de woning door eiseres sub 2 van na die aansprakelijkstelling dateren.

Ook is niet op voorhand aannemelijk dat het door gedaagde gelegde beslag op de woning aan [Adres] geen doel treft omdat deze maximaal hypothecair verbonden zou zijn. Eisers leggen weliswaar twee taxatierapporten over, maar zelf zien zij, gelet op de door hen voorziene verdeling van de gemeenschap, kennelijk dat er nog een meerwaarde inzit.

6. De vordering van eisers zal daarom worden afgewezen.

Eisers dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding te worden veroordeeld.

De beslissing

I. Wijst de vordering van eisers af.

II. Veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 205,= (tweehonderdvijf euro) aan verschotten en € 750,= (zevenhonderdvijftig euro) aan salaris van haar procureur.

III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Breitbarth, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.