HR, 21-09-2001, nr. C99/305HR

Rolnummer C99/305

Mr Bakels

Zitting 27 april 2001

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vragen of een gewezen werknemer recht had op pensioen, of de afkoop van dat pensioen met nietigheid is bedreigd door art. 32 lid 4 juncto 7 PSW, of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich in de gegeven omstandigheden verzetten tegen een beroep op deze beschermingsbepaling, hoe hoog de tegenvordering was van de werkgever die het pensioen had afgekocht, of deze tegenover de weduwe van de gewezen werknemer in verrekening kon worden gebracht met haar vordering tot uitbetaling van het pensioen en of de rechtbank haar oordeel op al deze vragen op begrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) [Verweerster] (hierna: de weduwe) is getrouwd geweest met [betrokkene B] (hierna: wijlen [betrokkene B]), die op 15 mei 1993 is overleden.

(b) Wijlen [betrokkene B] is in de periode van 1 februari 1969 tot en met 30 juni 1974 - vanaf 1 januari 1972 in de functie van directeur - in dienstbetrekking werkzaam geweest bij [eiseres].

(c) [Eiseres] heeft aan wijlen [betrokkene B] een ouderdomspensioen toegezegd, ingaande op diens 60-jarige leeftijd, alsmede een weduwen- en wezenpensioen.1

(d) In verband met deze pensioentoezegging is in de tussen wijlen [betrokkene B] en [eiseres] gesloten arbeidsovereenkomst de navolgende bepaling2 opgenomen:

"Het ouderdomspensioen zal ingaan op 60-jarige leeftijd, terwijl bij beëindiging der arbeidsverhouding, anders dan door overlijden, vóór 31 december 1977 geen premievrije aanspraken bestaan."

(e) Wijlen [betrokkene B] en [eiseres] hebben eind 1973/ begin 1974 met elkaar gecorrespondeerd over de voorwaarden waaronder de dienstbetrekking zou worden beëindigd. In dat kader heeft wijlen [betrokkene B] per brief van 26 december 19733 o.m. het volgende medegedeeld aan [eiseres] en aan de Stichting [A] B.V. (hierna: de stichting):

"Hiermede bericht ik U, naar aanleiding van een daartoe strekkend, dringend verzoek Uwerzijds, bereid te zijn mij uit mijn huidige functie van mededirekteur (...) terug te trekken. (...) De verworven pensioenrechten tot en met 30 juni 1974 zullen blijven gehandhaafd en ik zal zo spoedig mogelijk een opgave ontvangen van het mij komende pensioen bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd t.w. 9-3-2001. Met een actuarieel vastgestelde afkoopsom van deze pensioenrechten, wil ik, mits deze som direkt wordt uitbetaald, ook akkoord gaan."

(f) Bij brief van 2 januari 19744 heeft [betrokkene C], voorzitter van de stichting en de externe belastingadviseur van de [eiseres]-vennootschappen, medegedeeld akkoord te gaan met de inhoud van de onder (e) aangehaalde brief. Later hebben ook de overige bestuurders van de stichting daarmee ingestemd.5

(g) Ten tijde van de uitdiensttreding van wijlen [betrokkene B] op 1 juli 1974 bedroeg de premiereserve voor het aan hem toegezegde pensioen f 24.841,-.

(h) Uit een door actuarieel bureau [...] te [...] gemaakte berekening volgt dat op het moment van uitdiensttreding van wijlen [betrokkene B], met het onder (g) genoemde bedrag van de premiereserve verzekerd konden worden:

(i) een ouderdomspensioen van f 5.366,-, per jaar, ingaande op de normale pensioendatum;

(ii) een weduwepensioen van f 3.756,- per jaar vanaf het moment van overlijden van wijlen [betrokkene B];

(iii) een wezenpensioen van f 751,20 per kind per jaar.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de weduwe bij dagvaarding van 27 maart 1995 de onderhavige procedure ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Daarin vorderde zij primair dat [eiseres] zou worden veroordeeld met ingang van 15 juni 1993 aan haar een bedrag van f 3.756,- per jaar in maandelijkse termijnen aan weduwepensioen te betalen. Subsidiair vorderde zij dat [eiseres] zou worden veroordeeld binnen veertien dagen na het in de onderhavige zaak te wijzen vonnis, de pensioenaanspraken van de weduwe deugdelijk onder te brengen bij een verzekeringsmaatschappij, voorzover het de nog niet verschenen termijnen betreft en tot betaling van de tot op dat ogenblik al verschenen maandtermijnen.

1.4 [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe primair gesteld dat in de door haar met wijlen [betrokkene B] gesloten arbeidsovereenkomst is overeengekomen, dat bij beëindiging van de arbeidsverhouding vóór 31 december 1977, geen premievrije aanspraken bestaan. Gelet op deze wachttijd en het feit dat de dienstbetrekking is geëindigd op 1 juli 1974, had wijlen [betrokkene B] geen recht op pensioen en (dus) zijn weduwe geen recht op weduwepensioen.

Subsidiair heeft [eiseres] aangevoerd dat wijlen [betrokkene B] in de onder 1.2(e) genoemde brief akkoord is gaan met een actuarieel vastgelegde afkoopsom van de pensioenrechten, welk aanbod door [eiseres] is aanvaard. Betaling van f 24.841, althans van een door wijlen [betrokkene B] en [eiseres] overeengekomen bedrag als afkoopsom, heeft plaatsgevonden door overhandiging van een cheque, die door wijlen [betrokkene B] is geïnd.

1.5 Bij repliek heeft de weduwe de door [eiseres] gestelde afkoop van de pensioenrechten betwist en aangevoerd dat de "wachttijd-clausule" nietig is op grond van - het sinds 1 januari 1973 geldende - art. 8 Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW)6, nu de overeengekomen wachttijd langer is dan één jaar.

1.6 Na dupliek en aktenwisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 maart 1997 vooraf overwogen dat op grond van art. 33 PSW de kantonrechter bevoegd is om kennis te nemen van onderhavige vordering, maar de rechtbank de zaak op grond van het bepaalde in art. 157 Rv aan zich houdt, nu geen beroep is gedaan op haar onbevoegdheid (rov. 7).

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de in de arbeidsovereenkomst opgenomen wachttijdclausule achterhaald is omdat uit de onder 1.2 (e) en (f) genoemde brieven blijkt, dat partijen omtrent de pensioenrechten anders zijn overeengekomen dan bij aanvang van het dienstverband gold (rov. 8). Zij heeft ten slotte aan [eiseres] opgedragen te bewijzen dat de door haar gestelde betaling van een afkoopsom (door middel van een cheque) heeft plaatsgevonden.

1.7 Na enquête en contra-ênquete heeft er een nieuwe conclusiewisseling plaatsgevonden. De weduwe heeft in haar conclusie na enquête haar eis aangevuld in dier voege, dat indien bewezen wordt geacht dat [eiseres] de pensioenrechten van wijlen [betrokkene B] heeft afgekocht, deze afkoop nietig is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een pensioenaanspraak niet kón worden afgekocht op grond van het bepaalde in art. 32 lid 4 PSW, zoals deze bepaling is komen te luiden na de op 9 februari 1973 in werking getreden wijziging van 13 december 1972 (Stb. 774).

1.8 Bij tussenvonnis van 13 maart 1998 heeft de rechtbank [eiseres] geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs en de zaak naar de rol verwezen om [eiseres] in de gelegenheid te stellen zich over de eiswijziging van de weduwe uit te laten.

1.9 Na aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 5 maart 1999 de afkoop nietig verklaard op de door de weduwe alsnog aangevoerde grond en [eiseres] veroordeeld om met ingang van 15 juni 1993 een bedrag van f 3.756,- per jaar in maandelijkse termijnen aan de weduwe te betalen.

1.10 [Eiseres] heeft tegen de vonnissen van de rechtbank tijdig7 cassatieberoep ingesteld. De weduwe heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Nu het hier een cassatieberoep betreft tegen door de rechtbank gewezen vonnissen, dient ambtshalve te worden onderzocht of tegen deze vonnissen geen hoger beroep openstond. Het gaat hierbij meer concreet om de vraag of de rechtbank in haar tussenvonnis van 7 maart 1997 terecht heeft geoordeeld, dat zij zich op grond van het bepaalde in art. 157 Rv in hoogste ressort over de zaak diende uit te spreken.

2.2 Deze vraag dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord. De door de weduwe ingestelde vordering heeft betrekking op de arbeidsovereenkomst van haar overleden man in de zin van art. 39 aanhef en sub 2 RO, aangezien een toezegging van een weduwepensioen door een werkgever in een arbeidsovereenkomst moet worden gezien als een derdenbeding ten behoeve van de echtgenote van de werknemer. Hieruit volgt dat de kantonrechter bevoegd is om van een dergelijke vordering kennis te nemen.8 Wél rijst nog de vraag hoe art. 39 aanhef en sub 2 RO zich verhoudt tot art. 33 PSW, waarin het volgende wordt bepaald:

"Van burgerlijke rechtsvorderingen ter zake van deelneming in en uitkering uit een fonds, waarop deze wet van toepassing is, neemt de kantonrechter kennis."

2.3 Het huidige art. 33 PSW is bij reparatiewet van 23 december 19929 opnieuw in de PSW ingevoegd, nadat deze bepaling per vergissing was gesneuveld in een eerdere aanpassingswet van 28 oktober 1991.10 In de parlementaire geschiedenis van de reparatiewet van 1992 wordt hierover het volgende opgemerkt:

"In de artikelen VI en VII van de Wet van 28 oktober 1991 (Stb. 583), houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet teboekgestelde luchtvaartuigen (...) is in de Pensioen- en Spaarfondsenwet en in de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds een bepaling geschrapt (resp. artikel 33 en artikel 18, eerste lid) die betrekking had op de wijze van beslechting van burgerlijke rechtsvorderingen ingevolge het bepaalde in laatstgenoemde twee wetten. De schrapping hield verband met de wijziging van de civiele kantongerechtsprocedure ingevolge de Wet van 31 januari 1991, Stb. 50. In deze wet is onder meer de afzonderlijke tweede afdeling in de Tweede Titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die (onder meer) betrekking had op de wijze van procederen in zaken betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst, komen te vervallen. Daarbij werd echter over het hoofd gezien dat deze twee artikelen tevens de basis vormden voor de absolute bevoegdheid van de kantonrechter in deze zaken. Het was geenszins de bedoeling ook daarin wijziging te brengen. Deze misslag wordt door het onderhavige wetsvoorstel hersteld."

2.4 Tot het moment van schrapping luidde de tekst van art. 33 PSW als volgt:

"Burgerlijke rechtsvorderingen ter zake van deelneming in en uitkering uit een fonds, waarop deze wet van toepassing is, worden geacht betrekkelijk te zijn tot een arbeidsovereenkomst."

2.5 Uit de onder 2.3 en 2.4 aangehaalde citaten kan worden afgeleid dat de wetgever - ter voorkoming van misverstanden - met art. 33 PSW heeft willen onderstrepen dat niet alleen vorderingen die zijn ingesteld tegen de werkgever met betrekking tot pensioen, maar ook alle vorderingen ter zake van deelneming in en uitkering uit een pensioenfonds, als rechtsvorderingen in de zin van art. 39 aanhef en sub 2 RO hebben te gelden. Zulks ligt ook voor de hand, gelet op de nauwe samenhang tussen de arbeidsovereenkomst en de als gevolg van de door de PSW in het leven geroepen driepartijenverhouding tussen werkgever, werknemer en pensioenfonds.11

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Onderdeel 1 bestrijdt de overweging van de rechtbank in het eerste tussenvonnis, dat de wachttijdclausule achterhaald was door de nadere overeenstemming die partijen hebben bereikt in hun correspondentie naar aanleiding van de beëindiging van het dienstverband van wijlen [betrokkene B]. Volgens het onderdeel is deze overweging onbegrijpelijk

"omdat in de wachttijdclausule onmiskenbaar de ratio was gelegen om aan de instemming met een ontslag vóór 31 december 1997 (lees: 1977 - AG) de voorwaarde te verbinden dat de opgebouwde pensioenrechten op de een of andere wijze zouden worden verzilverd."

3.2 Het onderdeel loopt reeds stuk op art. 407 lid 2 Rv, nu daarin niet wordt uiteengezet waarom in de wachttijdclausule "onmiskenbaar" de ratio zou zijn gelegen om aan de instemming met een ontslag voor 31 december 1977 de voorwaarde te verbinden dat de opgebouwde pensioenrechten op een of andere wijze zouden worden verzilverd en zulks gezien de tekst van deze clausule niet voor zichzelf spreekt.

3.3 Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat het onderdeel bovendien moet stranden bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank zou haar oordeel immers hebben gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de wachttijdclausule, maar in werkelijkheid berustte dit oordeel op een uitleg van de briefwisseling die tussen partijen heeft plaatsgevonden. Weliswaar zou het onderdeel zich volgens de schriftelijke toelichting van [eiseres], nr. 2.6, (juist wel) tegen deze laatstbedoelde uitleg richten, maar deze opmerking kan, gezien de inhoud van de cassatiedagvaarding, niet anders worden aangemerkt dan als een kennelijke poging om alsnog een nieuwe klacht binnen te smokkelen. Dat is in het stadium van de schriftelijke toelichting, te laat.12

3.4 Overigens moet deze nieuwe klacht eveneens falen omdat de desbetreffende uitleg in het geheel niet onbegrijpelijk is. Het staat immers vast dat wijlen [betrokkene B] krachtens zijn arbeidscontract met [eiseres] pas pensioenrechten kreeg toegekend na verloop van een zekere wachttijd. Als voorwaarde om toe te stemmen in het door [eiseres] gewenste ontslag, heeft wijlen [betrokkene B] echter onder meer verlangd:

"De verworven pensioenrechten tot en met 30 juni 1974, zullen blijven gehandhaafd (...). Met een actuarieel vastgestelde afkoopsom van deze pensioenrechten , wil ik, mits deze som direkt wordt uitbetaald, ook akkoord gaan."13

Juist omdat uit de arbeidsovereenkomst nog geen pensioenrechten voor wijlen [betrokkene B] voortvloeiden, nu hij de dienstbetrekking met [eiseres] verliet voordat de wachttijd was verstreken, heeft de rechtbank klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk - omdat de beëindiging van de dienstbetrekking plaatsvond op verzoek van [eiseres] - in deze correspondentie een nadere overeenkomst gezien waarin, wat de pensioenrechten van wijlen [betrokkene B] betreft, werd afgeweken van de arbeidsovereenkomst. Deze uitleg van die correspondentie is niet onbegrijpelijk. Zij leidt onontkoombaar tot de conclusie dat de wachttijdclausule achterhaald was door die nadere overeenkomst.

3.5 Onderdeel 2 betoogt dat, ook afgezien van hetgeen door onderdeel 1 naar voren wordt gebracht, de wachttijdclausule toch zijn belang nog niet heeft verloren, "bijvoorbeeld niet voor de beoordeling van de geldigheid van de afkoop". Het onderdeel voert daartoe aan dat, waar door het ontslag vóór 31 december 1977 in beginsel geen aanspraak op pensioen zou ontstaan, de afkoop in beginsel buiten het bereik van art. 32 PSW valt. In elk geval is pas van een op grond van die bepaling nietige afkoop sprake, als alle omstandigheden van het geval in de beoordeling zijn betrokken, waaronder de wachttijdclausule.

3.6 Voorzover het onderdeel - blijkens het woord "bijvoorbeeld" - ook op andere kwesties betrekking heeft dan op de geldigheid van de afkoop, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Voorzover het onderdeel wél op die afkoop betrekking heeft verdedigt het, mede blijkens de daarop gegeven schriftelijke toelichting, de stelling dat partijen niet een afkoop van verworven pensioenrechten zijn overeengekomen. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] toen aan wijlen [betrokkene B] een geldelijke tegemoetkoming voor de oude dag toegekend, waarop hij (nog) geen recht had.

Het onderdeel loopt in zoverre vast op de gronden die onder 3.4 zijn aangehaald, namelijk - in de kern - dat de rechtbank klaarblijkelijk heeft aangenomen dat partijen in hun correspondentie die tot het ontslag van wijlen [betrokkene B] heeft geleid, een nadere overeenkomst hebben gesloten over de toekenning pensioenrechten aan hem en de afkoop daarvan. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat de geldigheid van die afkoop mede afhankelijk was - of kon zijn - van de inmiddels opzijgezette wachttijdclausule.

3.7 Volgens onderdeel 3 is het onjuist dat de rechtbank, nadat zij in haar eerste tussenvonnis tot het oordeel was gekomen dat de wachttijdclausule achterhaald was, partijen niet uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld deze kwestie alsnog te betrekken in het nadien gerezen geschilpunt of de afkoop van de pensioenrechten van wijlen [betrokkene B] rechtsgeldig was.

3.8 Deze klacht is om meer dan één reden ongegrond.

Ten eerste berust zij naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting over de omvang van een eindbeslissing. Over hoofd volgt gezien dat dit een (uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven) beslissing is over enig geschilpunt. De onderhavige eindbeslissing betrof het geschilpunt of het feit dat de dienstbetrekking tijdens de overeengekomen wachttijd was beëindigd, meebracht dat wijlen [betrokkene B] nog geen pensioenrechten had opgebouwd. De beslissing luidde ontkennend omdat partijen dienaangaande een nadere overeenkomst hadden gesloten. Niet in debat was de vraag of de afkoop zelf rechtsgeldig was. Daarop had de eindbeslissing die in het eerste tussenvonnis was gegeven, dan ook geen betrekking. Niets belette [eiseres] dan ook om in dat kader opnieuw een beroep te doen op de wachttijdclausule.

Ten tweede geldt dat, zelfs als het vorenstaande anders zou zijn, het onderdeel naar mijn mening op een onjuiste opvatting berust over de verhouding tussen de rechter en procespartijen.14 Wat men over het leerstuk van de eindbeslissing ook mag denken, het vervult in elk geval in zoverre een nuttige functie, dat het in de desbetreffende instantie in beginsel een einde maakt aan het processuele debat, waardoor de proceseconomie is gediend. Weliswaar is inmiddels in de rechtspraak aanvaard dat onder bijzondere, door de rechter in zijn vonnis nauwkeurig te verantwoorden, omstandigheden het onaanvaardbaar kan zijn dat de rechter aan een dergelijke beslissing voor het vervolg van de procedure zou zijn gebonden15, maar gezien het zojuist vermelde uitgangspunt, in samenhang met de partij-autonomie, lag het op de weg van [eiseres] zelf om deze kwestie - onder het perspectief van art. 32 lid 4 PSW - opnieuw aan de orde te stellen. Zij heeft dit echter niet gedaan. Onder die omstandigheden lag het niet op de weg van de rechtbank om bij partijen te informeren of zij daaraan misschien behoefte zouden hebben. Evenmin rustte op haar de plicht om partijen daartoe spontaan en expliciet in de gelegenheid te stellen. De keerzijde van de autonomie van procespartijen is hun eigen verantwoordelijkheid voor een alerte verdediging van hun processuele standpunten en belangen.

Ten derde ligt in de bespreking van de onderdelen 1 en 2 besloten dat [eiseres] geen belang heeft bij deze klacht omdat, zelfs al zou de onderhavige kwestie opnieuw in de discussie zijn betrokken, dit niet tot een andere beslissing zou hebben geleid.

3.9 Onderdeel 4 is gericht tegen het in rov. 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank gegeven oordeel, dat de weduwe zich kan beroepen op de nietigheid van de afkoop in strijd met art. 32 PSW. Gelet op de strekking van art. 32 PSW moet een daarmee strijdige afkoop vernietigbaar worden geacht, zodat alleen aan wijlen [betrokkene B] de bevoegdheid toekwam om de afkoop te vernietigen.

3.10 Uit art. 32 lid 4 PSW volgt dat rechten op een pensioen of een aanspraak op pensioen niet kunnen worden afgekocht, tenzij de PSW of een ministeriële regeling de afkoop toestaat. Art. 32 lid 7 PSW bepaalt dat elk beding in strijd met de daaraan voorafgaande leden nietig is. Aan deze kwalificatie, die is opgenomen in een wet welke dateert van ruimschoots voor de invoering van het huidige BW, komt op zichzelf nog geen beslissende betekenis toe. Maar omdat de beschermingsbepaling van art. 32 lid 4 PSW niet alleen strekt ter bescherming van de pensioengerechtigde zelf, maar ook van diens nabestaanden, en niet alleen tegen diens werkgever, maar ook tegen zichzelf en zijn schuldeisers, moet worden aangenomen dat een overeenkomst in strijd met dit afkoopverbod - conform de hoofdregel van het thans geldende art. 3:40 lid 2 BW - inderdaad nietig is.16 Ook de weduwe was dus bevoegd zich op het verbod van art. 32 lid 4 PSW te beroepen.

3.11 Aan onderdeel 5 ligt een viertal omstandigheden ten grondslag, namelijk

- dat in 1974 krachtens een uitdrukkelijke afspraak een afkoop van de pensioenrechten van wijlen [betrokkene B] heeft plaatsgehad;

- dat pas twintig jaar later een beroep is gedaan op de nietigheid daarvan;

- dat [eiseres] in die tussentijd geen aanleiding (lees: rekening - AG) behoefde te houden met de opbouw van een pensioenreserve en

- dat gegevens met betrekking tot de pensioenaanspraken en de in verband daarmee verrichte betaling, niet meer voorhanden zijn.

Door deze omstandigheden is [eiseres] in een nadeliger positie beland dan waarin zij zou hebben verkeerd als wijlen [betrokkene B] direkt een beroep had gedaan op de nietigheid van de afkoop. De rechtbank had deze omstandigheden moeten betrekken in haar beoordeling van het verweer van [eiseres], dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep van de weduwe op de nietigheid van de afkoop, aldus nog steeds het onderdeel.

3.12 Voorzover de vier omstandigheden die aan het onderdeel ten grondslag zijn gelegd, in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien, faalt het onderdeel reeds omdat het ten dele feitelijke grondslag mist. In cassatie kan namelijk niet worden uitgegaan van de juistheid van de ten derde genoemde omstandigheid. In rov. 3.6 van haar eindvonnis heeft de rechtbank immers onder meer overwogen:

"In beginsel komt het voor rekening en risico van de werkgever, die in de verhouding met de werknemer degene is die op de hoogte behoort te zijn van de pensioenvoorschriften, dat hij een nietige afkoopovereenkomst aangaat en daardoor rendement misloopt."

In deze overweging ligt besloten dat [eiseres] als werkgever, nu juist wél rekening had moeten houden met de pensioenrechten van de weduwe en daarvoor een voorziening had moeten treffen. Het middel bevat niet een tegen deze overweging gerichte klacht.

3.13 Als het onderdeel zo moet worden gelezen, dat volgens de steller daarvan ook de resterende drie omstandigheden van het geval uitdrukkelijk door de rechtbank hadden moeten worden besproken, rijst allereerst de vraag of [eiseres] in de feitelijke instanties een (voor de tegenpartij en de rechter voldoende kenbaar) beroep op deze omstandigheden heeft gedaan. Het onderdeel verwijst daartoe naar "pos. 9-11 van 29 mei 1998". In de op deze datum door [eiseres] genomen akte tref ik echter noch op de aangegeven plaats, noch elders, (voldoende kenbare) stellingen van deze aard aan. Ik meen dan ook dat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

3.14 Ten overvloede voeg ik daaraan het volgende toe. Zoals eerder opgemerkt volgt het afkoopverbod van art. 32 lid 4 PSW uit het verzorgingskarakter van het pensioen en strekt het tot bescherming van de werknemer tegen zichzelf en tegen zijn schuldeisers. Vanwege de bijzondere aard en het fundamentele karakter van deze belangen, die - kort gezegd - de bestaanszekerheid betroffen, is het afkoopverbod van dwingend recht.

Op zichzelf is het inderdaad mogelijk dat onder bijzondere omstandigheden een dwingende wetsbepaling buiten toepassing moet blijven op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar daaraan moeten naar vaste rechtspraak, zware eisen worden gesteld. Bij de beoordeling van een zodanig verweer, moeten met name de aard van de regel en de aard van het daardoor beschermde belang worden meegewogen.17 Om de genoemde redenen brengen deze mijns inziens mee dat het onderhavige afkoopverbod slechts onder zeer bijzondere en door de rechter nauwkeurig te motiveren omstandigheden opzij kan worden gezet. De onderhavige stellingen van [eiseres] houden echter niet méér in, dan dat de afkoopsom door wijlen [betrokkene B] is ontvangen en dat sindsdien twintig jaar zijn verstreken totdat diens weduwe een beroep op de nietigheid van de afkoop deed, door welk tijdsverloop [eiseres] is benadeeld. Dit zijn geen zeer bijzondere omstandigheden zoals bovenbedoeld. Daarom kon de rechtbank ermee volstaan te overwegen dat dit standpunt erop neerkomt dat een werknemer en diens nabestaanden nimmer een beroep zouden kunnen doen op de nietigheid van een afkoopovereenkomst, hetgeen onaanvaardbaar is mede omdat het in beginsel op de weg van de werkgever ligt om op de hoogte te zijn met de toepasselijke pensioenvoorschriften. Terecht voegde de rechtbank daaraan toe dat dit alleen anders zou zijn onder bijzondere omstandigheden, die in het gegeven geval zijn gesteld noch gebleken.

Ook zo bezien kan het onderdeel dus geen doel treffen.

3.15 Onderdeel 6 betoogt dat de rechtbank bij de afwijzing van het beroep op verrekening in rov. 3.8 van het eindarrest (lees: eindvonnis), niet ermee mocht volstaan te overwegen dat de juistheid van dat verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Volgens de steller van het onderdeel volgt uit de omstandigheden van het geval dat "het met de afkoop gemoeide bedrag op één of andere wijze in het vermogen van [verweerster] (moet) zijn gevloeid", althans ten minste voor een gedeelte. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de weduwe om te bewijzen dat de afkoopsom niet geheel of ten dele in haar vermogen was gevloeid, althans om feiten aan te voeren die inzicht konden geven in de verdeling van de nalatenschap van wijlen [betrokkene B].

3.16 Het onderdeel faalt op enkele zelfstandige gronden. De eerste is dat het onderdeel niet de vindplaats in de stukken vermeldt van het beroep op verrekening, zodat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.17 Bovendien wordt in de akte van 29 mei 1998 van [eiseres] onder 10 weliswaar inderdaad een beroep op verrekening gedaan, maar dat wordt uitsluitend gemotiveerd met de stelling dat de weduwe als erfgenaam van wijlen [betrokkene B] is getreden in diens rechten en verplichtingen en dat "de afkoopsom te vermeerderen met het rendement dat in het kader van de pensioentoezegging had kunnen worden gerealiseerd" langs de weg van verrekening meebrengt, dat de weduwe "per saldo niets meer van (... [eiseres]) ontvangt". Dit verweer is door de rechtbank met haar zojuist samengevat weergegeven overwegingen, alleszins begrijpelijk en toereikend weerlegd.

3.18 Ten slotte heeft de rechter, blijkens de parlementaire geschiedenis, een discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling of aan art. 6:136 BW is voldaan.18 Hij kan zijn beslissing laten afhangen van wat voor redelijk moet worden gehouden gezien de omstandigheden van het geval,

"waaronder het verband dat tussen de vorderingen over en weer bestaat, de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij, en de vermoedelijke duur van het onderzoek betreffende gegrondheid zowel van de ingestelde vordering als van de gepretendeerde tegenvordering."

De beslissing om op grond van art. 6:136 BW een beroep op verrekening te passeren heeft een sterk feitelijk karakter19 en behoort tot het procesbeleid van de feitenrechter. De onderhavige beslissing is daarom in cassatie maar beperkt toetsbaar.20 Zij is niet onbegrijpelijk, nu in de bestreden overwegingen het oordeel ligt besloten dat de vaststelling van de hoogte van het door [eiseres] te verrekenen bedrag, een nader onderzoek zal vergen. Het onderdeel faalt ook hierom.

3.19 Onderdeel 7 ten slotte acht het rechtens onjuist dat de tegenvordering van [eiseres] op de weduwe uit onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking, zou zijn beperkt tot het bedrag van de afkoopsom. Volgens het onderdeel had de rechtbank niet tot dit oordeel mogen komen zonder nadere motivering,

"bijvoorbeeld ter zake van de vraag of van enigerlei vermeerdering van de verrijking - zoals gesteld door [eiseres] - sprake was en of daartegenover een verarming heeft plaatsgehad."

3.20 Het onderdeel voldoet om vier redenen niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Het laat na de vindplaats in stukken te vermelden waarop het zich beroept. De daardoor naar voren gebrachte klacht is voorts - blijkens het woord "bijvoorbeeld" - onaanvaardbaar vaag geformuleerd. Voorzover het onderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank rechtens onjuist is, geeft het bovendien ten onrechte niet aan waaróm dit het geval zou zijn. De klacht dat de rechtbank niet tot het bedoelde oordeel had mogen komen zonder nadere motivering, ten slotte, geeft ten onrechte niet aan waaróm dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De in de inleidende dagvaarding (nr. 2) opgeworpen stelling van de weduwe dat door [eiseres] - naast een ouderdomspensioen - ook een weduwepensioen is toegezegd, is door [eiseres] niet weersproken.

2 Deze bepaling is door [eiseres] aangehaald in nr. 5 van de CvA. Het bestaan van deze bepaling in de arbeidsovereenkomst is door de weduwe in nr. 2 van de CvR erkend.

3 Prod. 1 bij CvA.

4 Prod. 2 bij CvA.

5 Nr. 9 CvA. Deze stelling is door de weduwe niet weersproken.

6 Wet van 15 mei 1952, Stb. 1952, 275.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 juni 1999.

8 HR 27 juni 1947, NJ 1948, 97; Hof 's-Gravenhage 25 juni 1975, NJ 1976, 236; Ktg. Nijmegen 10 augustus 1984, PRG 1985, 2310; Rb. Middelburg, 19 juli 1995, PJ 1995, 33, m. nt. Thijssen; Losbl. Rv (Gerretsen), art. 39 RO, nr. 5; Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, diss., 1989, blz. 151-153. Roelofs/Keijzers, Procesrecht in pensioenzaken, Arbeidsrecht 1997, blz. 18; Snijders/Wendels, Civiel appèl, 1999, nr. 34; Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, nr. 988. Anders: Rb. Arnhem 19 september 1996, NJ 1997, 553.

9 Stb. 1993, 15.

10 Stb. 1991, 583.

11 Zie omtrent het rechtskarakter van deze driepartijenverhouding Van Huizen/De Lange, Pensioenverzekering, 1994, blz. 44-46; Lutjens, o.c., blz. 288-292; Tulfer, o.c., nr. 140-147.

12 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 rov. 3.4.2 en de noot van Bloembergen onder het arrest; HR 27 oktober 2000, RvdW 2000, 210, rov. 3.3.

13 Brief van 26 december 1973, prod. 1 bij CvA.

14 Over de verhouding tussen de rechter en procespartijen gaat de Nijmeegse intreerede van Asser, Salomo's wijsheid, Hoor en wederhoor een rechterlijk oor voor partijen (1992.). Asser onderstreept het belang van een wisselwerking tussen de rechter en partijen als noodzakelijke voorwaarde voor een juiste beslissing. Ik citeer onder meer: "Dit betekent dat zonder de actieve medewerking van de partijen aan het bereiken van het rechterlijk oordeel van een behoorlijke oordeelsvorming en dus van een behoorlijk oordeel materieel gesproken eigenlijk niet kan worden gesproken (...)" (blz. 10-11). Voorts: "De activiteit van partijen is gericht op elkaar en op de rechter. Al naar gelang het karakter of het stadium van het proces zal het accent liggen op het met elkaar debatteren of het aanspreken van de rechter" (blz. 15). En verder: "Partijen moeten, ik zei het eerder, de rechter overtuigen van de juistheid van hun onderscheiden standpunten. Dit betekent dat zij een zeer actieve en vooral ook deskundige rol in het proces hebben te spelen, zowel op het feitelijke als op het juridische vlak" (blz. 20). En tenslotte: "Ik breek daarom een lans voor de uitgangspunten van de klassieke procedure (...) en voor het primaat van partijen niet alleen ten aanzien van de grenzen van de rechtsstrijd maar ook ten aanzien van de gedingvoering. (...) Dat eist (...) een goed geschoolde proceshelper die zich niet - soms uit gemakzucht - overlevert aan de leiding van de rechter maar deze eerder tegenspel biedt" (blz. 29). Asser heeft in zijn opvattingen inmiddels uitgewerkt, maar niet gewijzigd, in zijn preadvies "Naar een volwassener en minder conflictueuze civiele procesvoering", Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 1999, blz. 10-12 en 19-20. Zie ook het daarmee samenhangende preadvies van Vranken, "Rechtsvergelijkende gezichtspunten bij de herziening van het civiele procesrecht in eerste aanleg", blz. 77-84.

Dezelfde gedachtegang ligt ten grondslag aan de "Uitgangspunten" van de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken. Ik citeer uit de algemene beschouwingen bij de memorie van toelichting (TK 1999 - 2000, kamerstuk 26 855, nr. 3, blz. 6): "Thans heeft te gelden dat de rechter lijdelijk is ten aanzien van de aanvang van de procedure en de omvang van het geschil. Zulks vloeit voort uit het algemene uitgangspunt van het materiële burgerlijk recht dat rechtssubjecten vrij zijn zelf hun rechtspositie te bepalen. Bij de verwezenlijking daarvan in een civiele procedure behoren partijen dientengevolge evenzeer autonoom te zijn. Dit betekent dat de (mate van) lijdelijkheid van de rechter een afgeleide is van de processuele partij-autonomie. Beide begrippen vormen de gewichten die de verhouding tussen de rechter en partijen in balans houden."

Op deze gedachtegang is mede gebaseerd het arrest HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496, waarin een partij die zich bereid verklaarde een geluidsband in het geding te brengen maar dat niet deed, nul op rekest kreeg bij de klacht in cassatie, dat zij daartoe door de rechter had moeten worden uitgenodigd.

15 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 (HER).

16 Asser-Hartkamp 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, 2001, nrs. 459 en 467.

17 Zie voor dit alles Asser/Hartkamp II, 2001, nr. 316.

18 Parl. Gesch. Boek 6 BW, blz. 510.

19 Asser-Hartkamp 4-I, De verbintenis in het algemeen, 2000, nr. 551.

20 Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 106.