HR, 02-11-2001, nr. C00/020HR

Rolnummer C00/020

Mr Bakels

Zitting 29 juni 2001

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

de stichting STICHTING HOGESCHOOL ROTTERDAM E.O.

1. Feiten en procesverloop

1.1. Deze zaak betreft de vraag of de in Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO) neergelegde verplichting om in werktijd met nevenwerkzaamheden verworven verdiensten af te dragen voortduurt indien tussen partijen in het kader van een arbeidsgeschil is overeengekomen dat de werknemer tot aan de datum van uitdiensttreding feitelijk geen werkzaamheden meer zal verrichten.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) [Eiser] is met ingang van 1 januari 1988 aangesteld als voorzitter van het College van Bestuur van de Hogeschool Rotterdam en Omstreken.

(b) In de loop der tijd zijn tussen [eiser] en de Hogeschool verschillen van inzicht ontstaan, waardoor het functioneren van [eiser] binnen de Hogeschool werd bemoeilijkt. Vanaf eind 1990 hebben [eiser] en de Hogeschool met elkaar overleg gevoerd over een oplossing van hun geschillen.

(c) In februari 1991 hebben partijen overeenstemming bereikt over de uitgangspunten van een - nader uit te werken - regeling. Deze uitgangspunten waren de volgende:

- [eiser] zou aan het eind van dat cursusjaar terugtreden als voorzitter;

- om [eiser] in aanmerking te laten komen voor de VUT-regeling zou hem (pas) per 1 januari 1994 eervol ontslag worden verleend;

- tussen 1 augustus 1991 en het ingaan van de VUT-regeling zou [eiser] formeel de functie van adviseur bekleden;

- tot 1 januari 1994 zou aan [eiser] zijn volledige salaris met emolumenten worden uitbetaald;

- De Hogeschool zou [eiser] een VUT-percentage van 80 garanderen;

- De Hogeschool zou aan [eiser] een nog nader vast te stellen bedrag ter zake van pensioenschade uitkeren.

(d) Nadat partijen het eens waren geworden over het bedrag van de pensioenschade is op 23 februari 1992 een beëindigingsovereenkomst getekend, waarin de hierboven omschreven uitgangspunten waren neergelegd.

(e) [Eiser] had inmiddels per 1 juni 1991 zijn werk neergelegd. Vanaf die datum heeft hij geen werkzaamheden voor de Hogeschool meer verricht.

(f) Eind augustus 1991 is [eiser] gekozen tot voorzitter van het Samenwerkingsverband Zuidelijk Utrechts Waterschap (ZUW). Het betrof een 4/5 werkweek. Het voor deze werkzaamheden door [eiser] ontvangen salaris bedroeg ongeveer f 110.000,- bruto per jaar.

(g) Bij de aanvraag voor zijn VUT-uitkering heeft [eiser] deze functie vermeld. De Hogeschool, aan wie [eiser] het aanvraagformulier ter verdere afhandeling toezond, heeft naar aanleiding van deze informatie besloten [eiser] niet te ontheffen van zijn naar haar mening bestaande verplichting tot afdracht van zijn bij het ZUW ontvangen salaris en voldoening daarvan verlangd. [Eiser] heeft dit geweigerd.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de Hogeschool de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij het kantongerecht te Rotterdam. Haar vordering strekte - kort gezegd - tot afdracht van het salaris dat [eiser] bij het ZWU had genoten. De Hogeschool heeft zich daartoe primair op het standpunt gesteld dat op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en haar van toepassing is het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO). Het RpbO bevatte ten tijde van het afsluiten van de beëindigingsovereenkomst een art. I-Q512, dat de werknemer de verplichting oplegt geldelijke vergoedingen voor nevenwerkzaamheden af te dragen aan de instelling waarvoor hij werkzaam is, voorzover hij deze werkzaamheden heeft verricht gedurende werktijd, tenzij de instelling hem ontheffing van deze verplichting heeft verleend. Nu dat laatste niet is geschied, is [eiser] verplicht tot afdracht.

Subsidiair heeft de Hogeschool aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de beëindigingsovereenkomst in dwaling is gesloten en opheffing van het daardoor teweeggebrachte nadeel gevorderd, in die zin dat [eiser] wordt veroordeeld de door hem vergaarde neveninkomsten aan haar af te dragen.

Meer subsidiair heeft de Hogeschool een beroep gedaan op art 6:258 BW en gevorderd dat de rechter de beëindigingsovereenkomst in die zin zal wijzigen dat de Hogeschool slechts gehouden is de door [eiser] vanaf 1 juli 1991 tot en met 31 december 1993 genoten neveninkomsten te suppleren.

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer aan de orde is.

1.4 Bij vonnis van 3 mei 1995 heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen [eiser] en de Hogeschool na het neerleggen van [eisers] werkzaamheden in juni 1991 een arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. Voorts heeft de kantonrechter inlichtingen verzocht en een comparitie bevolen.

Bij vonnis van 26 juli 1995 heeft de kantonrechter het verweer gepasseerd dat nadat [eiser] was teruggetreden als voorzitter van het bestuur, geen sprake meer was van een "werktijd" als bedoeld in art. I-Q512 RpbO. Zij heeft voorts [eiser] opgedragen de gevorderde informatie te verstrekken en partijen in de gelegenheid gesteld daarover met elkaar in overleg te treden. De kantonrechter heeft de zaak daartoe aangehouden. In reconventie heeft de kantonrechter een van de vorderingen van [eiser] afgewezen en de zaak voor het overige eveneens aangehouden. Tussentijds hoger beroep is uitgesloten.

1.5 Nadat [eiser] ondanks het appelverbod - en dus tevergeefs - tussentijds appel had ingesteld, is de zaak voortgezet bij het kantongerecht te Rotterdam. Bij vonnis van 22 januari 1997 heeft de kantonrechter [eiser] veroordeeld om aan de Hogeschool opgave te doen van zijn als voorzitter van het ZUW gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst tussen partijen genoten inkomsten in de periode vanaf 28 augustus 1991 tot en met 31 december 1993. De verdere beoordeling in conventie en reconventie is aangehouden.

1.6 [Eiser] is vervolgens andermaal in appel gekomen van de tot dan toe gewezen vonnissen van de kantonrechter. Bij vonnis van 16 april 1998 heeft de rechtbank Rotterdam de vonnissen van de kantonrechter van 3 mei 1995 en 26 juli 1995 bekrachtigd. Het vonnis van 22 januari 1997 werd evenwel vernietigd voorzover [eiser] daarin is veroordeeld om aan de Hogeschool opgave te doen van zijn tot en met 31 december 1993 genoten neveninkomsten. In zoverre opnieuw rechtdoende is [eiser] veroordeeld om bedoelde opgave te doen tot en met 31 juli 1993. Daaraan lag ten grondslag dat na die datum het RpbO niet langer gold voor de functie van [eiser] en de in de plaats daarvan gekomen CAO niet op de arbeidsovereenkomst met [eiser] van toepassing is geworden.

1.7 De procedure is daarop wederom voortgezet bij het kantongerecht te Rotterdam. Bij vonnis van 12 augustus 1998 heeft de kantonrechter [eiser] veroordeeld tot betaling aan de Hogeschool van een bedrag van f 177.633,76.

1.8 [Eiser] is vervolgens ten derde male in appel gekomen, hetgeen heeft geleid tot het vonnis van 23 september 1999 waartegen het onderhavige cassatieberoep zich richt. De rechtbank heeft daarin het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In cassatie is uitsluitend nog van belang de verwerping van de grieven die waren gericht tegen het oordeel dat op [eiser] een terugbetalingsplicht van zijn nevenverdiensten rust. Daartoe overwoog de rechtbank kort gezegd als volgt:

(a) De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden het begrip "werktijd" moet worden uitgelegd als de "voor de (oorspronkelijke) bedongen werkzaamheden beschikbare tijd" of, nog steeds in termen van de kantonrechter, als de tijd waarvoor de Hogeschool [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst nog steeds betaalde.

(b) Het is waar dat de kantonrechter in haar eindvonnis het besluit van de Hogeschool om geen ontheffing van de verplichting tot afdracht van de neveninkomsten van [eiser] te verlenen, niet heeft getoetst. Maar dit kan niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden omdat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om een toets aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mogelijk maken.

(c) Bij haar oordeel dat toewijzing van dit onderdeel van de vordering niet onaanvaardbaar of onredelijk is, neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de Hogeschool, wanneer zij had geweten van de neveninkomsten van [eiser], de beëindigingsovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden was aangegaan, alsmede dat het salaris van [eiser] werd voldaan uit de publieke middelen.

1.9 Tegen dit vonnis is [eiser] op de laatst mogelijke dag(1) in cassatie gekomen. De Hogeschool heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gerepliceerd, respectievelijk gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het eerste middel strekt ten betoge dat de rechtbank heeft miskend dat [eiser] na het neerleggen van zijn functie geen werkzaamheden voor de Hogeschool behoefde te verrichten, zodat aan het begrip "werktijd" in art. I-Q512 RpbO elke betekenis is komen te ontvallen. [Eiser] hoefde immers geen werkzaamheden meer te verrichten, zodat ook geen sprake kon zijn van nevenwerkzaamheden in de zin van deze bepaling.

2.2 Het destijds geldende art. I-Q512 van het RpbO(2) is recht in de zin van art. 99 RO. Daarom richt het middel zich met een rechtsklacht tegen de door de rechtbank - op het voetspoor van de kantonrechter - aan deze bepaling gegeven uitleg. Het RpbO is bij KB van 28 februari 1985, Stb. 110 vastgesteld en regelde de rechtspositie van het onderwijspersoneel, voorzover dit niet werkzaam is in het wetenschappelijk onderwijs. Voordien was de rechtspositie van dit personeel per onderwijssoort geregeld, zodat er verschillende besluiten en regelingen naast elkaar stonden. In paragraaf 5B (art. I-Q551 - I-Q553) zijn bepalingen opgenomen betreffende de instellingen voor het hoger beroepsonderwijs. Art. I-Q 512 luidt (onder het kopje nevenwerkzaamheden):

"De belanghebbende is verplicht eventuele geldelijke vergoedingen voor nevenwerkzaamheden af te dragen aan de instelling voorzover hij deze verricht gedurende werktijd en voorzover het bevoegd gezag hem niet van deze verplichting ontheffing heeft verleend."

Meer of andere bepalingen omtrent nevenwerkzaamheden zijn in het RpbO, voorzover het de instellingen voor hoger beroepsonderwijs betreft, niet opgenomen. Meer in het bijzonder is daarin geen algemene meldingsplicht van nevenwerkzaamheden opgenomen, hetgeen meebrengt dat (bezoldigde of onbezoldigde) nevenwerkzaamheden die buiten werktijd worden verricht, in beginsel niet behoeven te worden gemeld. In art. I-Q 509 lid 1 is bepaald (onder het kopje verplichtingen) dat de belanghebbende gehouden is de werkzaamheden op zich te nemen die behoren bij de functie waarin hij is benoemd.

2.3 In de toelichting op het RpbO(3) wordt niets vermeld over de achtergrond van art. I-Q 512 of over de uitleg van de daarin gebezigde begrippen. Het ligt daarom voor de hand dat deze bepaling wordt uitgelegd in het licht van het stelsel van het RpbO, waarbij zo mogelijk aansluiting wordt gezocht bij de arbeidsrechtelijke literatuur en rechtspraak ten aanzien van verwante vragen.

2.4 In het arbeidsrecht wordt algemeen aangenomen dat de werknemer, behoudens andersluidend beding in zijn arbeidsovereenkomst of de CAO, in beginsel gerechtigd is om in zijn vrije tijd (betaalde) arbeid te verrichten. Het verrichten van nevenactiviteiten mag echter niet als gevolg hebben dat, gezien aard of omvang daarvan, de goede vervulling van de bedongen arbeid daardoor wordt gehinderd.(4) Het - zonder toestemming of daartoe strekkende regeling - verrichten van nevenactiviteiten binnen de werktijd zal meestal afstuiten op de verplichting van de werknemer om gedurende de werktijd aanwezig en beschikbaar te zijn voor het verrichten van de bedongen arbeid. Bij beëindigingsregelingen als de onderhavige, waarbij de werknemer feitelijk op non-actief is gesteld, is het in verband daarmee niet ongebruikelijk een voorziening op te nemen voor het geval de betrokken werknemer nieuwe inkomsten verwerft.

2.5 Wat als een dergelijke voorziening niet is getroffen? De Hoge Raad(5) oordeelde hierover naar aanleiding van een geval waarin een werknemer - evenals in onze zaak - door zijn werkgever op non-actief was gesteld. De werknemer protesteerde daartegen, verklaarde zich bereid de bedongen arbeid te blijven verrichten maar aanvaardde kort daarna elders een andere werkkring zonder dat aan zijn (eerste) werkgever te melden. De kantonrechter ontbond de tussen de eerste werkgever en zijn werknemer gesloten arbeidsovereenkomst zonder enige vergoeding, mede gelet op de nieuwe werkkring die de werknemer inmiddels had aanvaard. De eerste werkgever vorderde vervolgens het salaris terug dat zij aan de werknemer had voldaan gedurende de periode waarin de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestond en de werknemer inmiddels al bij zijn tweede werkgever salaris ontving. De kantonrechter wees deze vordering toe, in de kern omdat de werknemer zijn nieuwe werkkring aan de werkgever had moeten mededelen en dit had verzuimd. De rechtbank wees de vordering tot terugbetaling echter af, kort gezegd omdat de werkgever door de handelwijze van de werknemer geen schade had geleden. Zij wees voorts een beroep op analoge toepassing van het rechterlijke matigingsrecht van de hand.

Omtrent deze laatste beslissing oordeelde de Hoge Raad:

"Weliswaar kan voor matiging van een loonvordering met analogische toepassing van art. 1639r lid 5 ook plaats zijn in gevallen die op één lijn zijn te stellen met het geval van een nietige beëindiging van de dienstbetrekking (HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715, r.o. 3.2), maar niet valt in te zien dat het door een op non-actief gestelde werknemer aanvaarden van betaalde arbeid elders zoveel overeenkomst vertoont met laatstbedoeld geval dat het daarmee op één lijn zou kunnen worden gesteld.

Niet uitgesloten is dat het in bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht, maar hierop heeft (... de werkgever) haar vordering niet gebaseerd."

In onze zaak gaat het niet om matiging of om de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, maar om uitleg van het wettelijke begrip 'nevenwerkzaamheden'. Het bovenstaande arrest is daarom voor onze zaak slechts van belang voorzover daarin een aanwijzing zou kunnen worden gezien dat het op de weg van de werkgever ligt afspraken te maken over - bepaald niet onvoorzienbare - gevallen zoals dit.

2.6 Het ambtenarenrecht kent in het ARAR een aparte regeling voor de melding van nevenactiviteiten: deze moeten worden gemeld als het gaat om activiteiten die de belangen van de dienst kunnen raken voorzover deze in verband staan met de functievervulling van de ambtenaar.(6) Deze meldingsplicht bestaat met name met het oog op de integriteit van de overheid. Daarnaast zijn in vele afzonderlijke regelingen, die op verschillende groepen ambtenaren betrekking hebben, bepalingen opgenomen betreffende de toelaatbaarheid van nevenwerkzaamheden.

2.7 In het geval van een ambtenaar die uit zijn functie was ontheven met behoud van bezoldiging tot het bereiken van de VUT-gerechtigde leeftijd en die vervolgens (substantiële) nevenwerkzaamheden was gaan verrichten, kwam de Centrale Raad van Beroep tot het oordeel dat de met die nevenwerkzaamheden verworven inkomsten in mindering mochten worden gebracht op de bezoldiging. Daarbij was echter van beslissende betekenis dat in de beëindigingsovereenkomst was bepaald dat voor nevenactiviteiten van enig belang toestemming moest worden gevraagd aan het college van B&W, terwijl die toestemming in het onderhavige geval niet was gevraagd. Onder deze omstandigheden diende de ambtenaar volgens de CRvB rekening ermee te houden dat die toestemming kon worden geweigerd of dat daaraan voorwaarden konden worden verbonden, waaronder de voorwaarde dat eventuele inkomsten uit door de ambtenaar elders te verrichten arbeid, geheel of gedeeltelijk in mindering zouden komen op de genoten bezoldiging.

In deze zaak bracht uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst dus mee dat de doorbetaling van de bezoldiging gold als suppletieverplichting. Daarbij was van overwegende betekenis dat de werknemer toestemming nodig had voor het verrichten van nevenactiviteiten. In het onderhavige geval is niet een dergelijke regeling in de beëindigings-overeenkomst getroffen. Daarom is de precedentwaarde van deze beslissing voor het onderhavige geval niet groot.

2.8 Het afgrazen van de arbeidsrechtelijke context van het geval levert dus niet veel meer op dan enkele vage aanwijzingen. Mij vooral oriënterend op algemene beginselen van contractenrecht meen ik daarom dat de ratio van art. I-Q512 RpbO moet worden gezocht in het feit dat de werknemer geacht wordt de overeengekomen werktijd daadwerkelijk te besteden aan de werkzaamheden die tot zijn functie behorend (quid pro quo). Indien de betrokkene gedurende werktijd nevenwerkzaamheden verricht, ondervindt de werkgever daarvan in zoverre nadeel dat de betrokkene in die tijd niet het tot zijn functie behorende werk - waarvoor hij wordt betaald - kan doen. Schending van deze regel kan bovendien - afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval - een ondermijnende werking hebben op de algemene arbeidsmoraal binnen de desbetreffende onderneming, afdeling of dienst.

2.9 In dit licht kan aan de ene kant worden betoogd dat de werkgever die zijn werknemer met onderling goedvinden op non-actief stelt met behoud van salaris, geen belang meer heeft bij wat de werknemer met zijn tijd verder wenst te doen. Omdat de bepaling in overwegende mate ertoe strekt de werkgever te beschermen in zijn "quid-pro-quo-belang" schiet zij haar doel voorbij als daarop een beroep wordt gedaan, nadat partijen het wederkerigheidsbeginsel met onderling goedvinden hebben losgelaten. De arbeidsmoraal van de overige werknemers kan voorts bezwaarlijk schade ondervinden van het feit dat een op non-actief gestelde werknemer geen werkzaamheden verricht.

2.10 Daartegenover kan worden aangevoerd dat dit tot de wonderlijke consequentie zou leiden dat de werknemer zijn salaris praktisch kan verdubbelen als hij betaald werk bij een derde weet te vinden en dus aanzienlijk beter af is dan hij zou zijn geweest als hij voor het overeengekomen salaris de daarbij behorende werkzaamheden was blijven verrichten. De Hogeschool heeft zich in haar opstelling met name door dit uitgangspunt laten inspireren.(7) Dit lijkt op het eerste gezicht een aantrekkelijk standpunt, maar het heeft als zwakke stee dat in deze uitleg van wet en CAO er voor (iemand in de positie van) [eiser] geen enkele stimulans bestaat om nieuw werk te vinden. In het belang van beide partijen zou een gedeeltelijke verrekening van eventuele extra inkomsten boven het te suppleren bedrag het meest voor de hand liggen. Dit zou echter een specifiek daarop gerichte contractuele regeling vergen, die - zoals eerder opgemerkt - voor gevallen als het onderhavige menigmaal wordt getroffen, maar in dit geval niet is gemaakt.

2.11 De keuze tussen deze botsende uitgangspunten - en daarmee de beantwoording van de vraag wat in het onderhavige geval als nevenwerkzaamheden in de zin van art. I-Q512 RpbO heeft te gelden - zou naar mijn mening moeten worden gemaakt door te onderzoeken op wiens weg het lag de consequenties te regelen van de mogelijkheid van nieuw betaald werk en op wie van partijen in de concrete omstandigheden van het geval welke inlichtingen- en onderzoeksverplichtingen rustten, mede in aanmerking genomen dat [eiser] zijn nieuwe baan al had op het moment dat de beëindigingsovereenkomst werd ondertekend.

2.12 In dit licht kan men met het middel verschillende kanten op.

Neemt men het letterlijk, dan kan het geen doel treffen. Uit het vorenstaande volgt immers dat de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van nevenwerkzaamheden in de zin van art. I-Q512 RpbO, een afweging vergt van alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Het middel is daarentegen op een grammaticaal uitgangspunt gebaseerd: [eiser] hoefde geen enkele werkzaamheid meer voor de Hogeschool te verrichten, dus kon niet meer worden gesproken van hoofdwerkzaamheden, dus kon er ook geen sprake zijn van nevenwerkzaamheden. Dit uitgangspunt acht ik onjuist. Deze redenering is voorts een schoolvoorbeeld van een syllogisme: (a) afdracht kan alleen worden gevorderd van geldelijke vergoedingen voor nevenwerkzaamheden (major); (b) in het onderhavige geval zijn geen nevenwerkzaamheden verricht omdat er ook geen hoofdwerkzaamheden meer waren te doen (minor); (c) [eiser] is dus niet tot afdracht verplicht (conclusie). Nieuwenhuis heeft echter al 25 jaar geleden in een fraai betoog uiteengezet dat voor het syllogisme slechts plaats is bij de motivering van de rechterlijke beslissing en niet bij het vinden daarvan.(8)

2.13 Leest men het middel echter aldus dat het erover klaagt dat de rechtbank zich van een onjuiste rechtsopvatting heeft bediend over het begrip 'nevenwerkzaamheden', dan is het gegrond. De rechtbank heeft immers mét de kantonrechter dit begrip uitgelegd met behulp van het begrip 'werktijd' en vervolgens de - in deze constructie op zichzelf inderdaad sluitende - conclusie getrokken dat alle werkzaamheden die werden verricht in de voor de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden beschikbare tijd, als nevenwerkzaamheden in de zin van de onderhavige regeling I-Q512 RpbO hebben te gelden. Ook in deze opvatting wordt echter miskend dat het hier gaat om een vraag van uitleg die dient te worden beantwoord met afweging van alle bijzonderheden van het gegeven geval.

2.14 Mede gelet op de wijze waarop de Hogeschool het middel heeft opgevat, geef ik de voorkeur aan de laatstgenoemde benadering, zodat ik het middel gegrond acht.(9)

2.15 De vraag rijst nog of de overweging van de rechtbank onder 4.5 onderaan:

"De rechtbank neemt bij haar oordeel, dat toewijzing van dit onderdeel van de vordering niet onaanvaardbaar of onredelijk is, voorts in aanmerking dat als door de Hogeschool gesteld en door [eiser] niet weersproken vaststaat, dat de Hogeschool, wanneer zij had geweten van de neveninkomsten van [eiser], de beëindigingsovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden was aangegaan, alsmede dat het salaris van [eiser] werd voldaan uit de publieke middelen".

heeft te gelden als een zelfstandig dragende grond voor haar bestreden oordeel. Zou dit het geval zijn, dan heeft [eiser] slechts belang bij het slagen van het eerste middel, als ook tegen de zojuist geciteerde overweging met succes een klacht zou zijn gericht. Ik lees in deze overweging echter niet een zelfstandige grond voor het toewijzen van de vordering van de Hogeschool, maar als een onderbouwing van de afwijzing van de grief van [eiser], dat de door de kantonrechter gegeven uitleg van de bepaling uit het RpbO tot onredelijke resultaten zou leiden.

2.16 Mijn oordeel over middel 1 - indien dit door de Hoge Raad wordt gedeeld - zou overigens heel wel slechts een Pyrrusoverwinning voor [eiser] kunnen inhouden. De Hogeschool heeft haar vordering immers subsidiair op dwaling en onvoorziene omstandigheden gebaseerd. Deze grondslagen zijn door kantonrechter en rechtbank buiten beschouwing gelaten omdat zij de vordering op de primaire grondslag toewijsbaar achtten. Na cassatie en verwijzing zullen deze grondslagen alsnog aan de orde moeten komen. Het is bepaald niet denkbeeldig dat de vordering van de Hogeschool op een van die gronden alsnog zal slagen.

2.17 Het tweede middel behoeft m.i. geen behandeling meer. Maar voor het geval de Hoge Raad over het vorenstaande anders zou oordelen, bespreek ik het toch.

Het middel richt zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.5, inhoudende - kort gezegd - dat de kantonrechter bij haar vonnis "het besluit van de Hogeschool om geen ontheffing van de verplichting tot afdracht van de neveninkomsten te verlenen niet (aan de door haar als ex-werkgeefster jegens [eiser] in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid) heeft getoetst" en dat dat besluit ook niet aldus zou kunnen/ behoeven te worden getoetst omdat daartoe in eerste aanleg en ook in appel onvoldoende is gesteld. Op deze grond verwierp de rechtbank het door [eiser] gevoerde verweer dat de Hogeschool hem redelijkerwijs niet de in art. I-Q512 van het RpbO bedoelde ontheffing van de afdrachtverplichting had kunnen onthouden. Ter toelichting van de daartegen gerichte klacht doet het middel een beroep op een aantal uit de processtukken blijkende omstandigheden (genummerd i t/m vi, lees: vii) waarmee de rechtbank in het kader van een toetsing aan de redelijkheid rekening had moeten houden, althans waarover zij in haar vonnis verantwoording had moeten afleggen.

2.18 Ik stel voorop dat art. I-Q512 de bevoegdheid tot het verlenen van een vrijstelling toekent aan "het bevoegd gezag".(10) Aan de tekst van het RpbO valt geen aanwijzing te ontlenen over de omstandigheden waaronder een dergelijke vrijstelling kan of moet worden verleend; hetzelfde geldt voor de nota van toelichting. Aangenomen moet mitsdien worden dat het in beginsel aan het beleid van het bevoegd gezag is overgelaten onder welke omstandigheden een dergelijke vrijstelling zal worden verleend. Deze beleidsvrijheid vindt zijn grens in de eisen van redelijkheid en billijkheid danwel (voorzover dat iets anders is) in de overeenkomstig toe te passen algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een eenmaal door het bestuur uitgestippeld en bekend gemaakt beleid zal bijvoorbeeld niet zonder goede grond voor een bepaald concreet geval waarin een werknemer op de toepassing van dat beleid heeft vertrouwd, buiten toepassing mogen blijven. [Eiser] heeft echter niets gesteld omtrent een mogelijk door de Hogeschool ten aanzien van dergelijke vrijstellingen gevoerd beleid.

2.19 Uitgaande van deze beleidsvrijheid van het college van bestuur geldt dat hoge eisen mogen worden gesteld aan de onderbouwing van de stelling, dat een dergelijke ontheffing in strijd met de redelijkheid niet is verleend. Mede gelet op de summiere toelichting in de stukken van de feitelijke instanties op de door het middel aangedragen omstandigheden is het oordeel van de rechtbank, dat door [eiser] terzake te weinig (concreet) is gesteld, niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Dat geldt te meer gezien het evidente belang dat de Hogeschool heeft om in het in het onderhavige geval nu juist geen vrijstelling te verlenen.

2.20 Zou de Hoge Raad aan middel 2 toekomen, dan is het naar mijn mening dus ongegrond.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, met veroordeling van de Hogeschool in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De cassatiedagvaarding dateert van 23 december 1999.

2 Voor de bij indiensttreding van [eiser] geldende RpbO zie S&J 60A-I, bewerkt door Mr E. Broekema. Partijen zijn het in feitelijke instanties en in cassatie erover eens dat deze regeling op de tussen hen gesloten overeenkomst van toepassing is. Zie omtrent de toepasselijkheid van deze regeling ook de nadere conclusie in conventie van de Hogeschool van 31 mei 1995.

3 De Nota van Toelichting is opgenomen in noot 2 genoemde S&J uitgave, blz. 657 e.v.

4 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer, 1999, blz. 265 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

5 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666.

6 Art. 61 ARAR. Zie ook M.J.S. Korteweg-Wiers e.a., Hoofdlijnen van het ambtenarenrecht, blz. 108-109.

7 Als ik mij niet vergis moet haar houding en haar onderhavige vordering overigens niet aldus worden opgevat dat zij onder alle omstandigheden de totale som van de nevenverdiensten van [eiser] in de periode waarin hij op non-actief was gesteld, wil terugvorderen. Haar stelling lijkt veeleer dat zij slechts tot suppletie gehouden is als [eiser] elders inkomsten uit arbeid verwerft. Als [eiser] in zijn nieuwe baan aanzienlijk méér had verdiend dan hetgeen hij bij de Hogeschool (nog steeds) verdiende, kan mijns inziens niet volgehouden worden dat het desbetreffende artikel een grondslag zou bieden voor de terugvordering van die hogere verdiensten (die naar de letter ook dan als nevenverdiensten zouden zijn aan te merken). In de door de kantonrechter en rechtbank gegeven uitleg van het artikel zou dat in beginsel wél het geval zijn, zij het dat die verplichting haar grenzen zou kunnen vinden in de redelijkheid en de billijkheid.

8 Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel, R.M. Themis 1976, blz. 494-515.

9 Schriftelijke toelichting mr. Duk nr. 16.

10 Op grond van art. IA-1 sub f onder 8 is in het onderhavige geval het college van bestuur het bevoegd gezag, ervan uitgaande dat de Hogeschool rechtspersoonlijkheid bezit.