HR, 15-02-2002, nr. R01/095HR

Rek.nr. R01/095HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 14 dec. 2001

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Edelhoogachtbaar College,

1. De partijen in deze procedure zijn op 21 augustus 1981 te [...], Polen, met elkaar gehuwd. De man, verzoeker van cassatie, heeft de Britse nationaliteit. De vrouw, verweerster in cassatie, heeft de Poolse nationaliteit en, sinds 1982, tevens de Britse nationaliteit. Van 1981 tot 1985 hebben partijen in Nigeria gewoond. In 1985 zijn zij in Nederland gaan wonen. Sinds oktober 1998 leven partijen gescheiden. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] op 9 juni 1983, [kind 2] op 30 mei 1985 en [kind 3] op 30 mei 1988.

2. Op 7 september 1998 heeft de vrouw bij de Rechtbank te 's-Gravenhage een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend. Als nevenvoorzieningen verzocht zij onder meer dat zij met het ouderlijk gezag over de kinderen zal worden belast en dat de man als kinderalimentatie f 750,- per maand per kind en als alimentatie ten behoeve van de vrouw f 12.000,- per maand zal betalen.

3. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de exceptie van litispendentie opgeworpen. Hij voerde daartoe aan dat hij in Schotland reeds een op 26 januari 1998 aan de vrouw betekende procedure tot echtscheiding en nevenvoorzieningen aanhangig heeft gemaakt en dat de Rechtbank zich daarom ingevolge art. 10 van het op 8 september 1967 te Luxemburg tot stand gekomen Verdrag inzake de erkenning van beslissingen betreffende de huwelijksband, Trb. 1979, 130, hierna: het Luxemburgse Echtscheidingserkenningsverdrag, onbevoegd dient te verklaren om van het door de vrouw ingediende verzoek tot echtscheiding met nevenvoorziening kennis te nemen, dan wel het verzoek van de vrouw aan te houden.

4. Nadat de vrouw de exceptie van litispendentie had bestreden, heeft de Rechtbank bij beschikking van 13 oktober 1999 op de exceptie beslist. De Rechtbank overwoog dat de vraag of de exceptie terecht is opgeworpen beoordeeld dient te worden naar het op 1 juni 1970 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de erkenning van echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed, Trb. 1979, 131, hierna: het Haagse Echtscheidingserkenningsverdrag, dat in tegenstelling tot het Luxemburgse Echtscheidingserkenningsverdrag niet alleen door Nederland maar ook door het Verenigd Koninkrijk is geratificeerd (r.o. 3.4). De Rechtbank verwierp de exceptie en verklaarde zich bevoegd om van het verzoek van de vrouw kennis te nemen, zulks op de grond dat niet is gebleken dat naar Schots procesrecht ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek tot echtscheiding reeds een procedure betreffende de huwelijkse staat van een van beide echtgenoten partijen aanhangig was, zodat de situatie bedoeld in art. 12 van het Haagse Echtscheidingsverdrag zich niet voordoet (r.o. 3.6).

5. Vervolgens heeft de man een nader verweerschrift tevens verzoekschrift houdende zelfstandige verzoeken ingediend, waarbij hij de Rechtbank verzocht op grond van Schots recht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en voorts onder meer te bepalen dat de man voortaan alleen met het ouderlijk gezag over de drie minderjarige kinderen zal worden belast en dat de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw f 7.000,- per maand zal betalen.

6. Bij beschikking van 10 oktober 2000 heeft de Rechtbank onder toepassing van Nederlands recht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht overwoog de Rechtbank dat, nu voor de vrouw een werkelijke maatschappelijke band met het Verenigd Koninkrijk en Schotland ontbreekt, krachtens het bepaalde in art. 1 lid 2 jo. art. 1 lid 1, aanhef en onder b, van de Wet van 25 maart 1981, Stb. 1981, 166 (Wet conflictenrecht echtscheiding, hierna: WCE) Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van de echtgenoten van toepassing is. Wat het verzoek tot voorziening in het gezag over de minderjarige kinderen van partijen betreft, achtte de Rechtbank zich krachtens de art. 1 en 2 van het op 5 oktober 1961 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1968, 101, hierna: het Haagse Kinderbeschermingsverdrag, bevoegd om daarop naar Nederlands recht te beslissen, nu de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland is. De Rechtbank zag geen aanleiding om in afwijking van het bepaalde in art. 1:251 BW het gezag aan slechts één ouder toe te kennen. Onder toepassing van Nederlands recht, dat de Rechtbank, gezien de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland, krachtens art. 4 lid 1 van het op 2 oktober 1973 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, Trb. 1974, 86, hierna: het Haagse Alimentatieverdrag, toepasselijk achtte, bepaalde de Rechtbank dat de man f 750,- per maand per kind dient te betalen voor verzorging en opvoeding van de twee jongste, bij de vrouw verblijvende kinderen. De alimentatie ten behoeve van de vrouw bepaalde de Rechtbank, onder toepassing van Nederlands recht krachtens art. 8 van het Haagse Alimentatieverdrag, op f 8.000,- per maand zolang de woonlasten van de vrouw door Shell worden voldaan en, zodra Shell deze lasten niet meer voldoet, op f 12.000,- per maand.

7. De man is van de beschikking van de Rechtbank van 10 oktober 2001 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij verzocht het Hof de bestreden beschikking te vernietigen en, voor zover thans in cassatie van belang, (a) met toepassing van het Schotse recht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, (b) het ouderlijk gezag over de kinderen voortaan alleen door de man te laten uitoefenen, subsidiair de door de man te betalen kinderalimentatie te bepalen op f 650,- per maand per kind, en (c) aan de vrouw een door de man te betalen bijdrage in haar levensonderhoud toe te kennen van maximaal f 7.000,- bruto per maand en maximaal voor een periode van vier jaar na de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. De vrouw diende een verweerschrift tevens incidenteel verzoekschrift in.

8. Bij beschikking van 23 mei 2001 verklaarde het Hof de vrouw niet-ontvankelijk in haar incidenteel appel wegens termijnoverschrijding. Voorts bekrachtigde het Hof de bestreden beschikking voor zover daarin de echtscheiding is uitgesproken en voor zover deze beschikking de alimentatie voor de vrouw en de bij haar verblijvende minderjarigen betreft.

9. Ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op het echtscheidingsverzoek overwoog het Hof onder meer:

"5. Het hof is van oordeel dat de vrouw aannemelijk heeft gemaakt dat haar werkelijke maatschappelijke band met Schotland - het land der gemeenschappelijke nationaliteit van de partijen - kennelijk ontbreekt. Het hof baseert dat oordeel op de volgende omstandigheden:

- de vrouw, die van Poolse origine is, verwierf eerst in 1982 in verband met haar huwelijk de Schotse nationaliteit,

- zij woonde van 1982 tot 1985 met de man in Nigeria

- sinds 1985 woont zij onafgebroken in Nederland, met uitzondering van het verblijf in Schotland in verband met de geboorte van de twee oudste kinderen en in verband met huwelijksproblemen in de periode van juli 1994 tot februari 1996.

6. Nu de werkelijke maatschappelijke band met Schotland aan de zijde van de vrouw kennelijk ontbreekt, is niet hun gemeenschappelijk nationaal recht op de echtscheiding van toepassing en dient het echtscheidingsverzoek van de vrouw te worden beoordeeld naar Nederlands recht, nu dat het recht is van de gewone verblijfplaats van de partijen. De rechtbank heeft derhalve op juiste gronden met toepassing van Nederlands recht de echtscheiding uitgesproken."

10. Met betrekking tot het gezag over de minderjarige kinderen van partijen overwoog het Hof onder meer:

"7. De man verzoekt alleen met het gezag over de kinderen te worden belast. Hij voert daartoe het volgende aan. Hij stelt dat de rechtbank onvoldoende aandacht heeft gehad voor zijn stelling dat de vrouw een ernstig alcoholprobleem heeft en om die reden niet in staat is om goed voor de kinderen te zorgen. Voorts stelt hij dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bijzondere financiële positie van het gezin, nu de werkgever van de man alleen de studiekosten van de kinderen betaalt, indien de man alleen het ouderlijk gezag heeft.

(...).

10. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof zich thans niet in staat om een verantwoorde beslissing te nemen omtrent het gezag over de kinderen, nu het hof geen inzicht heeft kunnen verkrijgen in de stelling van de man betreffende het alcoholprobleem van de vrouw. Om die reden zal het hof de beslissing betreffende het gezag over de kinderen pro forma aan houden (...) met het verzoek aan de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Den Haag, een onderzoek te verrichten naar de vraag of het gemeenschappelijk gezag na echtscheiding kan voortduren, of dat het belang van de kinderen vergt dat de man alleen dient te worden belast met het gezag over hen. De door de man gestelde problemen rond de studiefinanciering van de kinderen kunnen naar het oordeel van het hof geen invloed hebben op de gezagsvoorziening."

11. Wat de door de man te betalen alimentatie ten behoeve van de vrouw betreft, was het Hof van oordeel (r.o. 12)

"dat gelet op de duur van het huwelijk en de welstand van partijen de behoefte van de vrouw in ieder geval, conform de bestreden beslissing, op (bruto) f 12.000,- per maand, inclusief woonlasten kan worden gesteld (en op f 8.000,- per maand zolang haar woonlasten door Shell worden voldaan)",

en dat de man niet heeft aangetoond dat zijn draagkracht de opgelegde bijdrage niet toelaat (r.o. 14). Voor beperking van de alimentatie in de tijd zag het Hof geen aanleiding (r.o. 13).

12. De man is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

13. Middel I strekt ten betoge dat, nu litispendentie van openbare orde is, het Hof zich ambtshalve had moeten uitlaten over de door de man in eerste aanleg opgeworpen exceptie van litispendentie wegens aanhangigheid van een echtscheidingsprocedure tussen partijen in Schotland.

14. Zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk zijn partij bij het Haagse Echtscheidingserkenningsverdrag. De door het middel aan de orde gestelde vraag dient derhalve aan de hand van de in art. 12 van dit verdrag neergelegde litispendentieregeling te worden beoordeeld. De litispendentieregeling van het Luxemburgse Echtscheidingserkenningsverdrag (art. 10) is niet van toepassing, omdat het Verenigd Koninkrijk bij dit verdrag geen partij is. Evenmin is van toepassing de litispendentieregeling voorzien in art. 11 van de Verordening (EG) Nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen, PbEG L 160/19 ("Brussel II"), aangezien ingevolge art. 42 lid 1 van deze verordening de bepalingen van deze verordening slechts van toepassing zijn op rechtsvorderingen ingesteld na de inwerkingtreding ervan (1 maart 2001, zie art. 46), terwijl het inleidend verzoekschrift in de onderhavige zaak is ingediend op 7 september 1998.

15. Ingevolge art. 12 van het Haagse Echtscheidingserkenningsverdrag kan in elke verdragsluitende Staat de procedure inzake een vordering tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed worden geschorst, indien in een andere verdragsluitende Staat een procedure aanhangig is betreffende de huwelijkse staat van een van beide echtgenoten. In het Rapport explicatif van de hand van Pierre Bellet en Berthold Goldman, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Onzième session, Tome II, Divorce, 1970, wordt met betrekking tot art. 12 opgemerkt dat "le sursis est de toute manière facultatif" (nr. 50). De rechter is dus niet verplicht om bij litispendentie in de zin van art. 12 tot schorsing van de procedure over te gaan.

16. Het discretionaire karakter van de schorsingsbevoegdheid sluit overigens op zich niet uit dat de rechter van deze bevoegdheid ook ambtshalve gebruik mag maken. Het verdrag bepaalt hieromtrent evenwel niets en ook het Rapport explicatif bevat geen aanknopingspunten voor een antwoord op de vraag of de rechter bij constatering van litispendentie ambtshalve van zijn schorsingsbevoegdheid gebruik mag maken. Dat de bepaling in procesrechtelijke zin van openbare orde moet worden beschouwd, zoals het middel betoogt, en daarom ambtshalve door de rechter moet worden toegepast, is niet aannemelijk. Volgens art. 12 leidt litispendentie immers niet tot onbevoegdheid van de aangezochte rechter, doch hooguit tot schorsing van de procedure. De door het middel verdedigde opvatting komt mij daarom onjuist voor. Vgl. P.M.M. Mostermans, Echtscheiding, Prakrijkreeks IPR, deel 5, 1999, nr. 34 en 35. Zie ook J.P. Verheul en M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, deel 2, 1986, blz. 251. Waar de man van de beschikking van de Rechtbank waarin de door hem opgeworpen exceptie van litispendentie werd verworpen niet in hoger beroep is gekomen, was het Hof niet bevoegd, laat staan gehouden, zich uit te laten over de opgeworpen exceptie. Middel I faalt derhalve.

17. Middel II komt op tegen het oordeel van het Hof dat het echtscheidingsverzoek beoordeeld dient te worden naar Nederlands recht. Volgens het middel heeft het Hof eraan voorbij gezien dat het domicilie van partijen, als ex-pats, in Schotland is gelegen, zodat in combinatie met hun beider gemeenschappelijke Britse (Schotse) nationaliteit de echtscheiding wordt beheerst door Schots recht. Door op grond van het kennelijk ontbreken van een maatschappelijke band van de vrouw met Schotland Nederlands recht toepasselijk te oordelen heeft het Hof aard en strekking van art. 1 lid 1 sub a WCE jo. art. 2 lid 1 sub b en lid 2 Verordening (EG) nr. 1347/2000 ("Brussel II") miskend, aldus het middel.

18. Voor zover het middel het Hof schending van (art. 2 van) de Verordening (EG) nr. 1347/2000 ("Brussel II") verwijt, faalt het. Het middel verliest uit het oog dat deze verordening (materieel) niet van toepassing is op de vraag naar het toepasselijke recht op een verzoek tot echtscheiding, doch slechts betrekking heeft op de rechterlijke bevoegdheid en op de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdr. & Verord., Verordening 'Brussel II', Inleidende aantekeningen, aant. 3 (P. Vlas).

19. Voor zover het middel het Hof schending van art. 1 van de WCE verwijt kan het evenmin slagen. Ingevolge art. 1 wordt de vraag of echtscheiding kan worden verzocht en op welke gronden, behoudens rechtskeuze voor Nederlands recht (lid 4) of voor het gemeenschappelijke nationale recht (lid 2, tweede volzin), beheerst door het gemeenschappelijke nationale recht van de echtgenoten (lid 1 sub a) of, indien dit ontbreekt, door het recht van het land waarin partijen hun gewone verblijfplaats hebben (lid 1 sub b). Ingevolge lid 2 wordt voor de toepassing van lid 1 met het ontbreken van een gemeenschappelijk nationaal recht gelijk gesteld het geval dat voor één van de echtgenoten een werkelijke maatschappelijke band met het land der gemeenschappelijke nationaliteit ontbreekt.

20. In het onderhavige geval hebben de echtgenoten de Britse (Schotse) nationaliteit gemeenschappelijk. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat in het licht van de in r.o. 5 genoemde omstandigheden voor de vrouw een werkelijke band met Schotland ontbreekt. Dat oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden feitelijke waardering en is niet onbegrijpelijk, nu de vrouw de Schotse nationaliteit verwierf in verband met haar huwelijk met de man onder behoud van haar Poolse nationaliteit en de vrouw gedurende haar huwelijk slechts een relatief korte periode - van juli 1994 tot februari 1996 - in Schotland heeft verbleven. Het oordeel van het Hof getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof zich kennelijk heeft laten leiden door alle omstandigheden van het geval, daaronder begrepen de omstandigheden die de vrouw aan een andere land, met name Nederland, binden. Zie HR 9 juni 1995, NJ 1995, 617.

21. Terzijde merk ik op dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of de echtgenoten voor de toepassing van art. 1 lid 1 een gemeenschappelijk nationaal recht hebben de weg van lid 3 (de effectiviteitstoets bij bipatridie) links heeft laten liggen. De vraag of in geval van bipatridie een rangorde bestaat tussen de effectiviteitstoets van lid 3 en de realiteitstoets van lid 2 kan in het midden blijven, aangezien in de onderhavige zaak de uitkomst niet verschilt: zou de effectiviteitstoets hebben uitgewezen dat de vrouw relatief sterkere banden heeft met Schotland dan met Polen, dan nog mocht het Hof op grond van lid 2 de Schotse nationaliteit voor aanknopingsdoeleinden passeren, nu het tot het oordeel is gekomen dat voor de vrouw een werkelijke maatschappelijke band met Schotland ontbreekt.

22. Voor zover het middel voorts wil betogen dat het Hof heeft miskend dat partijen, als ex-pats, gelet op het specifieke begrip domicilie in het Schotse recht, hun woonplaats steeds in Schotland hebben behouden, berust het op een onjuiste rechtsopvatting van het begrip gewone verblijfplaats in de zin van art. 1 lid 1, aanhef en sub c, WCE. Dit begrip verwijst naar het centrum van iemands maatschappelijk leven, de plaats waar het leven van betrokkene zich feitelijk afspeelt en dient als autonoom conflictenrechtelijk begrip onderscheiden te worden van de juridische woonplaats. Vgl. Kluwers Personen- en familierecht, Wet conflictenrecht echtscheiding, Art. 1, aant. 4.3 (A.P.M.J. Vonken); Mostermans, a.w., nr. 99. De omstandigheid dat de vrouw volgens Schots recht haar juridische woonplaats in Schotland steeds heeft behouden staat niet in de weg aan 's Hofs oordeel dat Nederland heeft te gelden als de gewone verblijfplaats van de vrouw in de zin van art. 1 lid 1, aanhef en sub c, WCE.

23. Middel II, zo volgt, is tevergeefs voorgesteld.

24. Middel III is gericht tegen het oordeel van het Hof inzake de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw.

25. Voor zover het middel voortbouwt op de middelen I en II (onder 5.2) moet het het lot daarvan delen.

26. De klacht onder 5.3 faalt wegens gebrek aan belang. De door het Hof ten aanzien van de alimentatie voor de vrouw bekrachtigde beschikking van de Rechtbank voorziet in het geval dat Shell de woonlasten van de vrouw niet meer voldoet.

27. De klacht onder 5.4 is ongegrond. Het Hof heeft voldoende duidelijk gemaakt dat de door de Rechtbank vastgestelde en door het Hof bekrachtigde bedragen bruto bedragen zijn.

28. De onder 5.5 geformuleerde klachten kunnen evenmin slagen. Zij gaan, voor zover zij zich richten tegen 's Hofs oordeel inzake de behoefte van de vrouw, uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en het wegen van de door partijen met het oog op de behoefte van de vrouw naar voren gebrachte omstandigheden (vaste rechtspraak, zie bijv. HR 24 november 1995, NJ 1996, 260). 's Hofs oordeel dat er geen aanleiding bestaat om de alimentatie in de tijd te beperken is voldoende gemotiveerd en is, gezien de door het Hof in r.o. 13 genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel kennelijk meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat de man ter zake van de verdiencapaciteit van de vrouw niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan, doch dat het door de man gestelde niet toereikend is om de alimentatie in tijd te beperken.

29. Middel IV bestrijdt de beslissingen van het Hof inzake de gezagsvoorziening over de minderjarige kinderen van partijen en inzake de kinderalimentatie en, meer bepaald, het oordeel van het Hof dat de door de man gestelde problemen rond de studiefinanciering van de kinderen geen invloed kunnen hebben op de gezagsvoorziening.

30. Voor zover het middel voortbouwt op de middelen I en II (onder 6.2) moet het het lot daarvan delen.

31. De klachten onder 6.3 t/m 6.5 komen neer op het betoog dat het Hof, door de beslissing om de gezagsvoorziening aan te houden en door de beslissing van de Rechtbank met betrekking tot de alimentatie voor de bij de vrouw verblijvende kinderen te bekrachtigen, onvoldoende rekening heeft gehouden met de door de man aangevoerde omstandigheid dat, zolang het gezamenlijke gezag bestaat of voortduurt, de man geen aanspraak heeft op een bijdrage in de school- en studiekosten van zijn werkgever, nu deze bijdrage alleen wordt betaald indien de man alleen het ouderlijk gezag heeft.

32. Dit betoog faalt. Het oordeel van het Hof dat de door de man gestelde problemen rond de studiefinanciering van de kinderen geen invloed kunnen hebben op de gezagsvoorziening is, gezien de in art. 1:251 lid 2 BW geformuleerde maatstaf, juist.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,