HR, 12-05-2006, nr. C05/093HR

C05/093HR

mr. Keus

Zitting 10 februari 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

de naamloze vennootschap VODAFONE LIBERTEL N.V.

(hierna: Vodafone)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [eiser] provisie toekomt voor zijn bemiddeling bij de totstandkoming van een aantal zogenaamde "corporate pack" aansluitingen bij een rechtsvoorgangster van Vodafone. Het geding in cassatie spitst zich toe op de betekenis van de annulering van de zogenaamde dealercode en de toelaatbaarheid van het daarop gebaseerde en volgens [eiser] in een te laat stadium van het geding ontwikkelde verweer van Vodafone, alsmede op de ingangsdatum van de wettelijke rente over de aan [eiser] toegekende bedragen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [eiser] stelt in 1996 een dealerovereenkomst/agentuurovereenkomst met een rechtsvoorgangster van Vodafone te hebben gesloten. Volgens [eiser] heeft hij in het kader van deze overeenkomst bemiddeld bij de totstandkoming van 48 zogenaamde "corporate pack" aansluitingen. In de onderhavige procedure vordert [eiser] betaling van zijn provisie, te weten een bedrag van f 705,- per aansluiting, vermeerderd met wettelijke rente.

1.2 Vodafone heeft betwist dat van een tussen partijen gesloten dealerovereenkomst sprake is en stelt dat een eventueel tussen partijen gesloten overeenkomst in ieder geval per 1 maart 1997 was geëindigd door annulering van de dealercode van [eiser], tegen welke annulering [eiser] niet heeft geprotesteerd.

1.3 Bij formulier van dagvaarding van 24 december 2001 heeft [eiser] gevorderd dat de kantonrechter Maastricht de betrokken rechtsvoorgangster van Vodafone zal veroordelen tot betaling van f 54.457,61 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over f 40.269,60 vanaf 15 oktober 2001 en vermeerderd met f 2.000,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten(2). Bij vonnis van 16 oktober 2002 heeft de kantonrechter (inmiddels: rechtbank, sector kanton) geoordeeld dat in mei 1997 geen agentuurovereenkomst tussen partijen van kracht was, maar dat uit de processtukken blijkt dat tussen partijen toen wel is afgesproken dat [eiser] voor de bemiddeling bij het tot stand komen van 12 aansluitingen een provisie van f 705,- per aansluiting zou ontvangen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] daarom recht op een vergoeding 12 maal f 705,- plus BTW, hetgeen neerkomt op f 10.067,40, ofwel € 4.568,39. De kantonrechter heeft de wettelijke rente over dit bedrag toegewezen vanaf 1 oktober 1999; de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten daarentegen achtte hij niet toewijsbaar.

1.4 [Eiser] heeft bij appeldagvaarding van 2 januari 2003 hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiser] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vordering tot een bedrag van € 25.710,11, vermeerderd met de wettelijke rente over € 24.711,79 vanaf 15 oktober 2001 tot en met de dag van algehele voldoening en over € 998,32 vanaf 24 december 2001 tot en met de dag van algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Vodafone in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft Vodafone de grieven bestreden.

1.5 Bij arrest van 19 oktober 2004 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter met aanvulling en verbetering van de gronden bekrachtigd. Het hof oordeelde dat uit een door [eiser] in het geding gebrachte brief van Liberfone van 8 februari 1996(3) niet anders kan worden opgemaakt dan dat tussen partijen een dealerovereenkomst is tot stand gekomen en dat hieraan niet afdoet dat nadien geen schriftelijk contract is opgesteld (rov. 4.2). Het hof oordeelde voorts dat, aangezien tussen partijen vaststaat dat de dealercode van [eiser] per 1 maart 1997 door Vodafone is geannuleerd en [eiser] daartegen niet heeft geprotesteerd, de dealerovereenkomst op die datum door opzegging is beëindigd (rov. 4.3, tweede tekstblok). Volgens het hof hebben partijen nadien echter een nieuwe overeenkomst tot bemiddeling gesloten voor een concrete (eenmalige) transactie op de tussen hen vastgelegde voorwaarden, blijkende uit de brief van Liberfone van 29 mei 1997(4) (rov. 4.4, eerste tekstblok). Het hof overwoog dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat Vodafone akkoord is gegaan met bemiddeling door [eiser] voor 48 aansluitingen en dat deze stelling bij gebreke van voldoende onderbouwing of een op dit punt gericht specifiek bewijsaanbod dient te worden verworpen (rov. 4.4, vierde tekstblok). Met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente overwoog het hof dat het oordeel van de kantonrechter op dit punt dient te worden bekrachtigd, aangezien van een eerder verzuim van Vodafone (dan 1 oktober 1999) in rechte niet is gebleken (rov. 4.5). Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat de door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, aangezien de gestelde handelingen van [eiser] (aanmaningen en een aantal brieven) kunnen worden geacht onder de gebruikelijke werkzaamheden van [eiser] te vallen (rov. 4.6).

1.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(5). Tegen Vodafone, die niet is verschenen, is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie, dat twee onderdelen omvat, voorgesteld. Onderdeel 1 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat de overeenkomst tussen partijen op 1 maart 1997 door opzegging is beëindigd. Onderdeel 2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen rov. 4.5, waarin het hof de grief met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft verworpen.

2.2 Volgens onderdeel 1 heeft het hof, dat - anders dan de kantonrechter - ervan is uitgegaan dat in 1996 een dealerovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, door vervolgens te oordelen dat "dient te worden onderzocht of deze overeenkomst ten tijde van de gestelde bemiddeling door [eiser] nog gelding had" (rov. 4.3, eerste volzin), de feitelijke gronden van het verweer van Vodafone ontoelaatbaar aangevuld, althans zijn oordeel omtrent de noodzaak van een dergelijk onderzoek onbegrijpelijk gemotiveerd. Voorts klaagt het onderdeel over de motivering van het oordeel dat de annulering van de dealercode een opzegging impliceerde. Volgens het onderdeel heeft het hof het verweer van Vodafone dat, in het geval dat een dealerovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, deze per 1 maart 1997 door opzegging is beëindigd, ten onrechte bij zijn oordeel betrokken, nu Vodafone dit verweer eerst bij antwoord-akte van 10 februari 2004 heeft opgeworpen en [eiser] daarop niet heeft kunnen reageren. Waar Vodafone zich (overigens) slechts heeft verweerd met de stelling dat een dealerovereenkomst nooit heeft gegolden, kan, aldus nog steeds het onderdeel, Vodafone nimmer een onderzoek naar de duur van de dealerovereenkomst hebben beoogd. Voorts betoogt het onderdeel dat de annulering van de dealercode blijkens de eigen stellingen van Vodafone (conclusie van antwoord onder 5) nu juist verband hield met het feit dat (in de perceptie van Vodafone) géén overeenstemming over het optreden van [eiser] als erkende dealer van Vodafone was bereikt, en dat uit die annulering, in het geval dat niettemin van de totstandkoming van een dealerovereenkomst moet worden uitgegaan, daarom niet een opzegging van die overeenkomst kan worden afgeleid. Dit geldt volgens het onderdeel te meer, nu (op grond van productie 1 bij de akte van 20 januari 2004) ervan moet worden uitgegaan dat de zogenaamde accountcode niet werd geannuleerd.

2.3 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat Vodafone als oorspronkelijk gedaagde in hoger beroep nieuwe weren mocht opwerpen. Zij mocht dit, niet slechts bij memorie van antwoord (vgl. in dat verband art. 348 jo 347 Rv), maar ook in een later stadium van het appelgeding. Zulke nadien aangevoerde, nieuwe weren moeten in de beoordeling worden betrokken, tenzij (i) de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of (ii) zij nopen tot een nader onderzoek waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt(6). Aldus geldt voor zulke nieuwe weren eenzelfde regime als voor in een laat stadium van de appelprocedure aangevoerde feiten, die eveneens in de beslissing moeten worden betrokken, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet. Dat dit laatste naar het oordeel van de appelrechter het geval is, zal in voorkomend geval uit diens uitspraak moeten blijken; daarentegen behoeft de appelrechter niet te motiveren waarom hij van de mogelijkheid van terzijdelating geen gebruik maakt(7).

2.4 Anders dan het onderdeel betoogt, is van een verboden aanvulling van de feitelijke gronden van het verweer geen sprake. Vodafone heeft immers zelf, zij het eerst in een laat stadium van het appelgeding (bij antwoord-akte), (mede) aan haar verweer ten grondslag gelegd dat een dealerovereenkomst, als die ooit tot stand zou zijn gekomen, per 1 maart 1997 zou zijn beëindigd.

2.5 Iets anders is, of en zo ja, welke gevolgen het hof had te verbinden aan het feit dat Vodafone zich eerst bij antwoord-akte op opzegging van een mogelijk tot stand gekomen dealerovereenkomst heeft beroepen. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, zal de appelrechter een dergelijke, eerst in een laat stadium van de appelprocedure aangevoerde weer als uitgangspunt in zijn oordeel moeten betrekken, tenzij hij van oordeel is (en uit zijn uitspraak laat blijken) dat de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten. Acht de appelrechter het niet in strijd met een goede procesorde de nieuwe weer in zijn oordeel te betrekken, dan behoeft hij zulks niet nader te motiveren.

Kennelijk heeft het hof het niet in strijd met de eisen van een goede procesorde geacht de door Vodafone ingeroepen opzegging van de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst in zijn beslissing te betrekken, omdat [eiser] op het desbetreffende beroep van Vodafone had kunnen en ook had moeten anticiperen. Dat oordeel, dat geen nadere motivering behoefde, is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

In dit verband is vooral van belang dat Vodafone zich al in de eerste aanleg op de annulering van de dealercode van [eiser] per 1 maart 1997 heeft beroepen (conclusie van antwoord onder 5). Weliswaar heeft Vodafone daarbij een verband gelegd met het uitblijven van overeenstemming over een optreden van [eiser] als dealer (en dus, zoals het onderdeel ook terecht aanvoert, met het niet totstandkomen van een dealerovereenkomst). Dat neemt echter niet weg dat van [eiser], die de door Vodafone gestelde annulering van de dealercode niet heeft betwist, maar zich (niettemin) op het standpunt heeft gesteld dat een dealerovereenkomst tot stand was gekomen, kon worden gevergd om, ook vóórdat Vodafone zich uitdrukkelijk op opzegging van een eventuele dealerovereenkomst beriep, aan te geven hoe de annulering van de dealercode per 1 maart 1997 zich met de in zijn opvatting in elk geval tot in mei 1997 voortdurende dealerovereenkomst verdroeg. Dat klemt temeer nu [eiser] in de memorie van grieven (onder "Grief 1") zelf heeft gezinspeeld op de mogelijkheid dat met de annulering van de dealercode per 1 maart 1997 een voordien bestaand dealerschap werd beëindigd:

"(...), immers Vodafone stelde dat tussen partijen nimmer een dealerovereenkomst/agentuurovereenkomst zou zijn gesloten (...). [Eiser] betwistte deze stelling met een beroep op een brief van mr. Huyten, bedrijfsjurist van Vodafone, van 2 juli 1999 (CvR onder 2) waarin stond te lezen:

"(...) heb ik kunnen vaststellen dat u vanaf 1 maart 1997 geen dealer meer van Libertel Verkoop en Services bent (...)"

en

"Anderzijds zijn deze abonnementen op 7 juli 1997, ver na de datum van 31 mei 1997 (waarop de extra introductievergoeding eindigde, productie B bij CvA, proc.) en de datum van beëindiging van uw dealerschap, aangesloten bij Libertel Verkoop en Services."

In haar conclusie van dupliek heeft Vodafone de brief niet weersproken.

Nu de brief impliceert dat [eiser] op enig moment dealer van Vodafone was en Vodafone de brief niet heeft weersproken, dient voorbij te worden gegaan aan de stelling dat tussen partijen nimmer een dealerovereenkomst/agentuurovereenkomst zou zijn gesloten."

Waar [eiser] zelf aan zijn processuele standpunt ten grondslag heeft gelegd dat aan de annulering van de dealercode per 1 maart 1997 (althans in de perceptie van Vodafone) de betekenis toekwam dat daarmee een voordien bestaand dealerschap werd beëindigd, had het, mede gelet op de strekking van de betrokken grief, die gericht was tegen het oordeel van de kantonrechter dat in mei 1997 geen agentuurovereenkomst van kracht was, op de weg van [eiser] gelegen om uiteen te zetten waarom, anders dan de bedrijfsjurist van Vodafone in de door [eiser] aangehaalde en door [eiser] van belang geachte brief kennelijk meende, de vóór 1 maart 1997 geldende dealerovereenkomst niet per die datum is beëindigd.

In verband met hetgeen de eisen van een goede procesorde meebrengen, acht ik overigens mede van belang dat Vodafone bij antwoord-akte reageerde op de door [eiser] bij akte van 13 januari 2004 in het geding gebrachte brief van Liberfone van 8 februari 1996. Die (volgens Vodafone haar onbekende) brief dwong Vodafone tot het standpunt dat (in haar woorden) "er (in 1996; LK) wellicht iets meer is gebeurd dan het reserveren van een dealercode", hetgeen (bezien vanuit het perspectief van Vodafone) de vraag naar de betekenis van de annulering van de dealercode in een geheel ander licht plaatste. Het was, kortom, kennelijk geen willekeurige koersverlegging die Vodafone deed besluiten zich op de beëindiging van de mogelijke dealerovereenkomst door annulering van de dealercode te beroepen.

Voor zover het onderdeel steunt op de gedachte dat het hof de door Vodafone ingeroepen beëindiging in verband met de eisen van een goede procesorde (en in het bijzonder omdat [eiser] niet voldoende op de desbetreffende weer van Vodafone heeft kunnen reageren) niet (althans niet zonder nadere motivering) in zijn oordeel had mogen betrekken, kan het niet tot cassatie leiden.

2.6 Voor de volledigheid merk ik nog op dat het onderdeel evenmin tot cassatie kan leiden, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat de bedoelde weer, gelet op het in eerste aanleg (en aanvankelijk ook in appel) door Vodafone verdedigde standpunt, als gedekt moet worden beschouwd. Een verweer is niet reeds gedekt, omdat het onverenigbaar is met de eerder ingenomen proceshouding. Van een gedekt verweer is uitsluitend sprake indien uit deze proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat de desbetreffende weer is prijsgegeven(8). Noch uit de processtukken in eerste aanleg, noch uit de memorie van antwoord kan worden afgeleid dat Vodafone, die zich aanvankelijk slechts op het standpunt stelde dat een dealerovereenkomst nimmer tot stand is gekomen, het (subsidiaire) verweer dat een dealerovereenkomst, zo deze al tot stand is gekomen, per 1 maart 1997 is beëindigd, ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.

2.7 Onderdeel 1 omvat ten slotte mede de klacht dat het hof onbegrijpelijk heeft gemotiveerd "hoe zij tot de opzegging is gekomen". Deze klacht is in de cassatiedagvaarding slechts toegelicht met de opmerking dat "(u)it enkel de annulering van de dealercode (...) niet de wil tot opzegging van de dealerovereenkomst (blijkt), temeer (daar) er van uit moet worden gegaan dat de accountcode (productie 1 bij akte van 20 (lees: 13; LK) januari 2004) niet werd geannuleerd".

Het onderdeel verduidelijkt niet, waarom het oordeel dat uit de annulering van de dealercode de wil van Vodafone tot opzegging blijkt, onbegrijpelijk zou zijn. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de annulering van de dealercode op een beëindiging van de status van [eiser] als dealer wees. Daaraan doet niet af, dat slechts de dealercode en niet ook een aan [eiser] toegekende accountcode werd geannuleerd.

2.8 Onderdeel 2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.5) dat het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente dient te worden bekrachtigd. Het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 4.5 de tweede grief van [eiser] ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft verworpen. Als toelichting op deze klachten betoogt het onderdeel dat het Liberfone Dealerjournaal van 2 mei 1997 en het standaard bonusreglement van de overeenkomst van 29 mei 1997 deel uitmaken.

In zijn tweede grief heeft [eiser] zich beroepen op het standaard bonusreglement van Vodafone, waarin zou zijn vermeld dat de vergoeding wordt uitgekeerd in de maand volgend op de maand waarover deze is verschuldigd; voorts heeft [eiser] zich daarin beroepen op het Liberfone Dealerjournaal van 2 mei 1997, waarin wordt vermeld dat de introductievergoeding in juni 1997 wordt uitgekeerd. De over mei 1997 aan [eiser] verschuldigde vergoedingen zouden daarom in juni 1997 worden uitgekeerd, zodat (nog steeds volgens die grief) Vodafone op grond van art. 6:83 aanhef en onder a BW vanaf 1 juli 1997 van rechtswege in verzuim was.

Het hof heeft de tweede grief van [eiser] kennelijk aldus opgevat, dat [eiser] de gelding van het bedoelde bonusreglement en van het gestelde in het Liberfone Dealerjournaal van 2 mei 1997 heeft gebaseerd op de door hem gestelde en in 1996 tot stand gekomen dealerovereenkomst, die naar het oordeel van het hof echter reeds per 1 maart 1997 was beëindigd en dan ook géén grondslag kon bieden aan de gelding van de in dat reglement en dat journaal vervatte bepalingen ten aanzien van de relevante transactie (zie rov. 4.5, tweede en derde volzin: "Voorzover [eiser] zich daarbij (de bestrijding in grief 2 van het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente; LK) baseert op de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst en bijkomende voorwaarden wordt deze grief op de gronden als hiervoor overwogen verworpen. Vodafone was derhalve niet van rechtswege in verzuim."). Ik lees in het onderdeel niet de klacht dat het hof de tweede grief van [eiser] anders had moeten opvatten, en wel aldus dat [eiser] zich voor de gelding van de bedoelde bepalingen (althans mede) op de telefax van Liberfone van 29 mei 1997 en de op grond daarvan totstandgekomen overeenkomst voor een concrete, eenmalige transactie baseerde. Mijns inziens kan ook onderdeel 2 (waarin [eiser] analyseert welke voorwaarden moeten worden geacht ingevolge die telefax van toepassing te zijn) al om die reden niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest.

2 Zie het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, van 16 oktober 2002, p. 2, eerste tekstblok. De door de rechtbank weergegeven vordering wijkt af van die, omschreven in het formulier van dagvaarding onder 7, maar stemt, afgezien van het bedrag ter zake van de buitengerechtelijke werkzaamheden, overeen met de specificatie in het formulier van dagvaarding onder 8. In het bedrag van f 54.457,61 "in hoofdsom" is overigens wettelijke rente over een bedrag van f 40.269,60 van 1 juli 1997 tot en met 14 oktober 2001 (ad f 14.188,01) begrepen.

3 Prod. 1 bij de akte ter rolle van 13 januari 2004.

4 Prod. B bij de conclusie van antwoord.

5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 januari 2005; het bestreden arrest dateert van 19 oktober 2004.

6 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep (2004), nr. 32 onder b, waar wordt verwezen naar het voor het aanvoeren van nieuwe feiten in een laat stadium van de appelprocedure in verband met de eisen van een goede procesorde geldende regime.

7 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep (2004), nr. 29, p. 36 bovenaan.

8 Zie HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709, m.nt. HJS, en HR 19 september 2003, NJ 2004, 20.