HR, 02-06-2006, nr. R05/164HR

Rek.nr. R05/164HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 24 febr. 2006

conclusie inzake

[Verzoekster]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

Edelhoogachtbaar College,

1. Thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., hebben op 5 oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van thans verzoekster tot cassatie, hierna: [verzoekster]. [Verweerder] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd - kort gezegd - dat [verzoekster] op 27 juni 2005 de onderneming van de op 7 juni 2005 failliet verklaarde Aims NDT BV heeft overgenomen, dat zij als gevolg van deze overname bij [verzoekster] in dienst zijn getreden, dat op 24 augustus 2005 schriftelijke arbeidsovereenkomsten zijn getekend met als ingangsdatum 27 juni 2005, dat zij enige werkzaamheden voor [verzoekster] hebben verricht, dat [verzoekster] ondanks herhaalde verzoeken in gebreke is gebleven aan hen loon c.a. uit te betalen, en dat [verzoekster] ook opeisbare loonvorderingen van andere werknemers onbetaald laat.

2. [Verzoekster] heeft het verzoek bestreden. Zij heeft gesteld dat de beoogde doorstart van de onderneming van de failliet verklaarde Aims NDT BV nooit is geëffectueerd en heeft ontkend dat arbeidsovereenkomsten met [verweerder] c.s. tot stand zijn gekomen. Op 24 augustus 2005 zijn weliswaar arbeidscontracten ondertekend, maar dat zou onder druk zijn gebeurd.

3. De rechtbank heeft bij beslissing van 2 november 2005 het verzoek van [verweerder] c.s. afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat het de behandeling van een faillissementsverzoek te buiten gaat om na te gaan of daadwerkelijk tussen partijen een arbeidsovereenkomst is totstandgekomen.

4. Op het hoger beroep van [verweerder] c.s. heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 6 december 2005 de uitspraak van de rechtbank evenwel vernietigd en [verzoekster] in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en een curator. Naar het oordeel van het hof is het standpunt van [verzoekster] dat geen arbeidsovereenkomsten zijn totstandgekomen onhoudbaar en is niet aannemelijk geworden dat de arbeidsovereenkomsten onder dwang zijn gesloten. Voorts was het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een aanvang van werkzaamheden door [verweerder] c.s. Derhalve is naar 's hofs oordeel summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder] c.s. (r.o. 2.4). Voorts overwoog het hof dat [verzoekster], nu zij niet alleen de vorderingen van [verweerder] c.s. maar ook de vorderingen van de in het inleidend verzoekschrift genoemde schuldeisers onbetaald laat en zij gesteld heeft een lege vennootschap te zijn, verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen (r.o. 2.5).

5. [Verzoekster] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het cassatieverzoek van [verzoekster].

6. Het eerste middel verwijt het hof de vereisten waaraan een overeenkomst dient te voldoen, neergelegd in art. 6:217 BW, te hebben miskend. Blijkens de toelichting op het middel berust het verwijt kennelijk op de veronderstelling dat het hof - in r.o. 2.2 van het bestreden arrest - heeft geoordeeld dat alle tot de boedel (van de failliet verklaarde Aims NDT BV) behorende activa, inclusief goodwill, (door de curator in het faillissement van Aims NDT BV) aan [verzoekster] zijn verkocht.

7. Het middel berust in twee opzichten op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en moet daarom reeds falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het middel verliest in de eerste plaats uit het oog dat in r.o. 2.2, waaraan het middel kennelijk de veronderstelling ontleent dat het hof heeft geoordeeld dat een koopovereenkomst is totstandgekomen tussen de curator en [verzoekster], niet een oordeel van het hof, doch slechts stellingen van [verweerder] c.s. weergeeft. In de tweede plaats ziet het middel eraan voorbij dat het hof blijkens r.o. 2.4 van het bestreden arrest zijn oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder] c.s. niet heeft gegrond op het oordeel dat een overeenkomst zou zijn totstandgekomen tussen de curator en [verzoekster] inzake de overdracht van de onderneming van Aims NDT BV aan [verzoekster], maar op zijn oordeel dat - ook los van de vraag of [verzoekster] de onderneming van Aims NDT BV heeft overgenomen - aannemelijk is geworden dat tussen [verzoekster] en [verweerder] c.s. - door ondertekening op 24 augustus 2005 van de desbetreffende schriftelijke contracten - arbeidsovereenkomsten zijn totstandgekomen.

8. Het tweede middel klaagt erover dat het hof heeft miskend dat (met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten) niet is voldaan aan de vereisten neergelegd in art. 7:610 lid 1 jo. 7:627 BW, omdat - zo maak ik uit de toelichting op het middel op - [verweerder] c.s. en de overige werknemers van Aims NDT BV geen arbeid voor [verzoekster] hebben verricht.

9. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Het mist feitelijke grondslag voor zover het berust op de stelling dat [verweerder] c.s. geen arbeid voor [verzoekster] hebben verricht. In r.o. 4.2 heeft het hof overwogen dat aannemelijk is geworden dat is getracht nieuwe activiteiten in de onderneming van de grond te krijgen, derhalve dat sprake is geweest van een aanvang van werkzaamheden van [verweerder] c.s. In deze overweging ligt besloten dat naar 's hofs oordeel aannemelijk is geworden dat [verweerder] c.s. wel degelijk (enige) arbeid voor [verzoekster] hebben verricht. Voor zover het middel wil betogen dat deze vaststelling van het hof onbegrijpelijk is, omdat dit noch door [verweerder] c.s. noch door [verzoekster] is gesteld, mist het middel eveneens feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken hebben [verweerder] c.s. o.m. in hun appelschrift (onder 8) gesteld dat de werkzaamheden bij de aanvang bestonden uit het opzetten van nieuwe zaken.

10. Het derde middel bouwt in zijn klacht dat "nimmer voldaan (kan) zijn aan het vereiste van artikel 6 lid 3 Faillissementswet", rechtstreeks voort op het tweede middel en moet het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden