HR, 16-06-2006, nr. R05/075HR

R05/075HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 20 januari 2006

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In dit alimentatiegeschil gaat het om de uitleg van een echtscheidingsconvenant, met betrekking tot de datum waarop de alimentatieplicht eindigt.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster, tevens incidenteel verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw), zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 1 augustus 1994 heeft de rechtbank te Rotterdam de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 16 augustus 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2. Voorafgaand aan die beschikking hebben partijen een convenant gesloten, door hen ondertekend op 24 resp. 30 juni 1994(1). In dit convenant is onder meer het volgende overeengekomen:

"I. Levensonderhoud

1. De man zal bij vooruitbetaling aan de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud voldoen een bedrag van f 85.500,- per jaar met ingang van de datum waarop de echtelijke woning zal zijn verkocht en geleverd.

2. Deze alimentatie zal met ingang van het kalenderjaar 1995 onderworpen zijn aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 402a boek 1 BW.

3. In de voorgaande artikelen overeengekomen zal niet bij rechtelijke uitspraak(2) kunnen worden gewijzigd, ook niet op grond van gewijzigde omstandigheden, behoudens het in artikel 159 boek I BW bepaalde, tenzij het inkomen van de man uit arbeid buiten zijn schuld/toedoen vermindert danwel het dienstverband van de man buiten zijn schuld/toedoen wordt beëindigd.

4. (...)"

In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank aan de vrouw ten laste van de man een alimentatie toegekend zoals omschreven in art. I van het convenant.

1.3. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 28 augustus 2003, heeft de man zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage en primair verzocht vast te stellen dat de in de echtscheidingsbeschikking vastgestelde en tussen partijen overeengekomen alimentatieverplichting heeft opgehouden te bestaan met ingang van de datum waarop de man de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt (de man is op 15 augustus 2001 60 jaar geworden). Subsidiair heeft de man verzocht de alimentatie op nihil te stellen met ingang van de datum waarop hij de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, althans te verminderen tot een door de rechtbank te bepalen bedrag.

1.4. Aan het primaire verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat hij in het bedrijfsleven in loondienst heeft gewerkt en dat hij, ingevolge de voor hem geldende pensioenregeling, pensioengerechtigd werd met ingang van de maand volgend op die waarin hij de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt, d.w.z. per 1 september 2001. Volgens de man was het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen dat de alimentatieverplichting zou voortduren tot de man de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben bereikt. Uit het echtscheidingsconvenant blijkt dat het pensioen ingaat wanneer de man de leeftijd van 60 jaar zal hebben bereikt. Het convenant bevat een bepaling over pensioenverrekening, welke luidt als volgt:

"Tussen partijen zal het tijdens huwelijk tot aan de datum waarop de in dezen te geven beschikking tot echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand opgebouwde pensioen bij Kuwait Petroleum Pensioenfonds Nederland worden verrekend conform het Pensioenarrest van de Hoge Raad (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503).

Overeengekomen is dat er een uitgestelde pensioenverrekening plaatsvindt in de vorm van een periodieke uitkering van de man aan de vrouw vanaf het moment dat de man 60 jaar wordt en zolang beide partijen in leven zijn."

1.5. Aan zijn subsidiaire verzoek heeft de man, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat, vanwege zijn gewijzigde financiële situatie als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, sprake is van een zó ingrijpende wijziging van omstandigheden dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding in het convenant mag worden gehouden (art. 1:159 lid 3 BW).

1.6. De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij stelde dat bij de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant het de bedoeling van beide partijen was dat de alimentatieverplichting pas zou stoppen wanneer de man geen betaalde arbeid meer zou verrichten en uitsluitend inkomsten uit pensioen zou ontvangen(3). Volgens de vrouw is de man na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (60 jaar) blijven doorwerken in dienst van zijn werkgeefster of een daaraan gelieerde onderneming. Onder die omstandigheden kan de alimentatieverplichting niet worden beschouwd als geëindigd en is evenmin sprake van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat een doorbreking van het niet-wijzigingsbeding gerechtvaardigd is.

1.7. De man heeft deze uitleg van het convenant bestreden. Hij heeft gesteld dat hij per 1 september 2001 met pensioen is gegaan maar, op verzoek van zijn werkgeefster en ook wel omdat dit hem toen goed uitkwam in verband met door hem te maken verhuiskosten, nadien onverplicht enige tijd heeft doorgewerkt en sinds 1 november 2002 volledig is gestopt met betaalde werkzaamheden.

1.8. Bij beschikking van 3 februari 2004 heeft de rechtbank het primaire en het subsidiaire verzoek van de man afgewezen. De rechtbank overwoog dat niet gebleken is dat het de bedoeling van partijen was dat de alimentatieverplichting zonder meer zou eindigen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar. Beide partijen hebben aangegeven dat zij ervan zijn uitgegaan dat de man bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar met pensioen zou gaan en zou stoppen met werken. Nadat de man met pensioen is gegaan, heeft hij echter werkzaamheden verricht waarvoor hij ook werd betaald. Dat de man sedert november 2002 deze werkzaamheden onbezoldigd uitvoert, achtte de rechtbank niet aannemelijk. Op gelijke gronden achtte de rechtbank niet een zó ingrijpende wijziging van omstandigheden aanwezig dat de man een beroep op art. 1:159 lid 3 BW toekomt. Indien het toch waar mocht zijn dat de man vanaf 1 november 2002 slechts onbezoldigde functies uitoefent en uitsluitend inkomen uit pensioen geniet, gaat de rechtbank ervan uit dat de man zélf voor deze inkomensvermindering heeft gekozen: het betaalde werk is door zijn toedoen beëindigd.

1.9. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 9 maart 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, doch verstaan dat op de verschuldigde alimentatie het aan de vrouw toekomende deel van het pensioen van de man in mindering moet worden gebracht.

1.10. De man heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld(4). De vrouw heeft verweer gevoerd en van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft daarop gereageerd.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. Het middel valt uiteen in twee algemene klachten. De eerste klacht is gericht tegen de verwerping van het primaire verzoek van de man (m.b.t. de einddatum van de alimentatieplicht) in rov. 4 en betrekt hierbij tevens de rov. 5 en 6, die betrekking hebben op het subsidiaire wijzigingsverzoek van de man. De tweede klacht heeft betrekking op de vraag of voldoende is gesteld voor een doorbreking van het niet-wijzigingsbeding in het convenant.

2.2. Het hof heeft in het eerste deel van rov. 4 - terecht - de Haviltex-maatstaf vooropgesteld(5). Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat partijen ten tijde van de totstandkoming van het convenant voor ogen heeft gestaan dat de man bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar (15 augustus 2001) met pensioen zou gaan. Tot zover stemt de man met het oordeel van het hof in; dit was tussen partijen ook niet in discussie. Vervolgens heeft het hof overwogen:

"Voorts heeft de man in zijn eerste grief aangevoerd dat beide partijen bij de totstandkoming van het convenant ervan uitgingen dat de alimentatieverplichting van de man na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet zou doorlopen. Noch uit de stukken noch uit het verhandelde ter terechtzitting kan het hof evenwel afleiden dat de overeengekomen alimentatieverplichting van de man zou eindigen op het moment dat de man 60 jaar zou worden. De tussen partijen gesloten overeenkomst dient - naar het oordeel van het hof - aldus te worden gelezen dat de alimentatieverplichting van de man ten behoeve van de vrouw in beginsel de wettelijke termijn van twaalf jaren duurt. Voorts brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst mee aan te nemen dat partijen de bedoeling hebben gehad - ook al staat dat niet met zoveel woorden vermeld - om op de alimentatieverplichting van de man de pensioenaanspraken van de vrouw in mindering te brengen. In zoverre slaagt de eerste grief van de man gedeeltelijk."

Onderdeel 1.5 klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. In de onderdelen 1.8 - 1.12 wordt de klacht nader uitgewerkt.

2.3. In hoger beroep maakte de man met grief I bezwaar tegen de afwijzing van zijn primaire verzoek. Aldus werd aan het hof de vraag voorgelegd of partijen in het convenant een datum zijn overeengekomen waarop de alimentatieverplichting van de man zal eindigen en zo ja, welke datum (art. 1:158 BW). In beginsel waren er drie mogelijkheden:

a. In het convenant is geen einddatum overeengekomen.

b. In het convenant is overeengekomen dat de alimentatieverplichting zal eindigen wanneer de man de leeftijd van 60 jaar bereikt en daarmee pensioengerechtigd wordt (dit was het standpunt van de man).

c. In het convenant is overeengekomen dat de alimentatieverplichting zal eindigen wanneer de man stopt met het verrichten van betaald werk en alleen nog inkomsten uit zijn pensioen heeft (dit was het standpunt van de vrouw in eerste aanleg).

Met betrekking tot variant (c) is een afzonderlijk geschilpunt of de man inderdaad op 1 november 2002 is gestopt met het verrichten van betaald werk, zoals hij stelt. De vrouw bestrijdt dat. In haar zienswijze heeft de man ook nadien betaald werk gehad en is hij daarom nog steeds alimentatie verschuldigd, uiterlijk tot 16 augustus 2006 (de wettelijke termijn van twaalf jaar ex art. 1:157 BW).

2.4. Het debat in hoger beroep is gecompliceerd doordat de vrouw (verweerschrift in appel, blz. 2 en 3) ook heeft gesteld dat de man, anders dan hij in 1994 tegenover de vrouw deed voorkomen, niet verplicht was om op zijn 60e met pensioen te gaan, zodat hij had kunnen blijven doorwerken tot zijn 65e. Daarmee werd een normatief element in het debat geïntroduceerd: telt - ook in variant (c) - de datum waarop de man in feite is gestopt met het verrichten van betaald werk òf gaat het om de (normatieve) datum waarop de man uiterlijk met pensioen had kunnen gaan, volgens de vrouw wanneer hij de leeftijd van 65 jaar zal hebben bereikt? Blijkens het proces-verbaal (blz. 3) heeft de vrouw aan het slot van de mondelinge behandeling in hoger beroep een nóg verdergaande stelling verdedigd, namelijk dat helemaal geen einddatum voor de alimentatie is bepaald en dat zij veronderstelde dat zij haar deel van het pensioen plus de bedongen alimentatie zou krijgen (variant a).

2.5. Uit rov. 4 wordt duidelijk dat het hof in ieder geval het standpunt van de man (variant b) verwerpt; zie de aangehaalde overweging "Noch uit de stukken .... de man 60 jaar zou worden".

2.6. Mij is niet duidelijk geworden wat 's hofs oordeel is over variant (c). In een ander verband, namelijk bij de bespreking van grief 5, die betrekking had op de verwerping van het subsidiaire verzoek van de man, gaat het hof ervan uit dat het dienstverband van de man op zijn verzoek per 1 november 2002 is beëindigd (zie rov. 6). De lezer zou dan verwachten, dat het hof hieruit opmaakt dat op die datum is voldaan aan de voorwaarde dat de man is gestopt met het verrichten van betaald werk en alleen nog inkomsten uit pensioen geniet, zodat - óók in variant (c) - de alimentatieverplichting ingevolge het convenant per 1 november 2002 eindigt. Het hof heeft evenwel beslist dat de alimentatieverplichting doorloopt tot de wettelijk bepaalde maximumtermijn (rov. 4).

2.7. De beslissing van het hof moet dus zijn gebaseerd: hetzij op aanvaarding van variant (a), hetzij op aanvaarding van het argument van de vrouw, dat de man in augustus 2001 de vrije keuze had om wel of niet met pensioen te gaan en jegens haar gehouden was te blijven doorwerken tot zijn 65e verjaardag en eerst in augustus 2006 met pensioen te gaan (het normatieve argument(6)). Om het inkomstenniveau van de vrouw op een gelijk peil te handhaven, welk niveau gewijzigd is door het feit dat de vrouw sinds 1 september 2001 periodiek haar deel van het ouderdomspensioen van de man ontvangt, heeft het hof bepaald ("verstaan") dat het bedrag dat de vrouw uit hoofde van de pensioenverrekening ontvangt op de alimentatie in mindering komt. Deze laatste beslissing wordt in het incidenteel cassatieberoep aangevochten.

2.8. In de samenhangende onderdelen 1.8 en 1.9 wordt geklaagd dat, nu het hof overweegt de Haviltex-maatstaf toe te passen, onduidelijk is op welke ten processe gebleken feiten of omstandigheden het hof de verwerping van standpunt (b) baseert en wél aanvaardt dat de alimentatieplicht van de man doorloopt na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en zelfs nadat de man feitelijk is gestopt met betaald werk.

2.9. Onderdeel 1.10 klaagt over het passeren van essentiële stellingen, als hoedanig het middel aanmerkt:

- de stelling van de vrouw in haar verweerschrift, dat de bedoeling van partijen is geweest dat de alimentatie pas zou stoppen op het moment dat de man geen betaalde arbeid meer zou verrichten en alleen pensioen zou ontvangen (1.10.1);

- het argument van de man dat de vrouw bij brief van haar raadsvrouw d.d. 10 juni 1994 onder meer opmerkt dat de regeling zou worden getroffen "voor een beperkt aantal jaren", hetgeen volgens de man erop duidt dat een einddatum werd overeengekomen (1.10.2);

- het argument van de man dat voorafgaand aan de totstandkoming van het convenant tussen partijen is gecorrespondeerd over de vraag of het pensioen van de man zou ingaan op 60-jarige dan wel op 65-jarige leeftijd, in verband waarmee de vrouw heeft geïnformeerd naar haar positie in de "tussenliggende periode", en dat daarna in de bepaling over de pensioenverrekening in het convenant [zie alinea 1.4 hiervoor, noot A-G] is vastgelegd dat het pensioen van de man reeds op 60-jarige leeftijd zou ingaan (1.10.3).

2.10. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Duidelijk is in elk geval dat partijen ten tijde van de totstandkoming van het convenant ervan zijn uitgegaan dat de man bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar (15 augustus 2001) met pensioen zou gaan en zou stoppen met het verrichten van betaald werk. Indien in 's hofs beslissing besloten ligt dat helemaal geen einddatum is overeengekomen (variant a(7)), is dat oordeel m.i. ontoereikend gemotiveerd in het licht van de zo-even genoemde stellingen en, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, ook niet begrijpelijk in het licht van het eerder in dit geding door de vrouw ingenomen standpunt (c).

2.11. Indien in 's hofs beslissing besloten ligt dat de overeenkomst inhield dat de alimentatieplicht van de man doorloopt tot de datum waarop hij feitelijk stopt met het verrichten van betaald werk en alleen nog inkomsten uit pensioen heeft (variant c), is zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat die datum nog niet is bereikt. Het hof heeft geen onderzoek ingesteld naar de feitelijke juistheid van de stelling van de man dat hij op 1 november 2002 is gestopt met het verrichten van betaald werk. In rov. 6 neemt het hof, zoals gezegd, in een ander verband aan dat die stelling van de man juist is.

2.12. Indien in 's hofs beslissing besloten ligt dat de overeenkomst inhield dat de alimentatieplicht van de man doorloopt tot de datum waarop hij stopt met het verrichten van betaald werk en alleen nog inkomsten uit pensioen heeft (variant c), maar dat de man jegens de vrouw gehouden is in loondienst te blijven doorwerken tot de uiterste datum waarop dat mogelijk is en daarom voor de vaststelling van zijn alimentatieverplichting geacht moet worden nog niet met werken gestopt te zijn (het normatieve argument), is zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk waarop het hof dit oordeel baseert. In het kader van de Haviltex-maatstaf is van belang welke zin partijen aan het convenant mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien beide partijen destijds verwachtten dat de man met zijn 60e met pensioen zou gaan, is niet vanzelf sprekend dat de afgesproken alimentatie wordt voortgezet enkel omdat de man de mogelijkheid had op een latere datum met pensioen te gaan. Daarnaast geeft de overweging in rov. 4, dat het hof noch uit de stukken noch uit het verhandelde ter terechtzitting heeft kunnen afleiden dat de oveeengekomen alimentatieverplichting zou eindigen op het moment waarop de man 60 jaar zou worden, in het licht van hetgeen door de man was gesteld, onvoldoende inzicht in de grond waarop variant (b) door het hof is verworpen.

2.13. Op grond hiervan slagen de klachten onder 1.8 - 1.10. Na verwijzing zullen alle varianten opnieuw moeten worden onderzocht.

2.14. De onderdelen 1.11 en 1.12 hebben betrekking op het subsidiaire verzoek van de man (het verzoek om nihilstelling, althans vermindering van alimentatie wegens gewijzigde omstandigheden. De motiveringsklacht in onderdeel 1.11 mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof is niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW. Het hof is immers van oordeel dat het niet-wijzigingsbeding in de weg staat aan het subsidiaire verzoek van de man. Of laatstgenoemd oordeel stand kan houden, komt hierna aan de orde.

2.15. Onderdeel 1.12 is gericht tegen rov. 6, voor zover het hof daarin overweegt:

"Blijkens de brief van 18 november 2002 van de werkgever van de man is het dienstverband met de man op diens verzoek per 1 november 2002 beëindigd, derhalve geruime tijd nadat hij met pensioen is gegaan. Gelet op voornoemde brief is het hof van oordeel dat de man er zelf voor heeft gekozen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en derhalve niet buiten zijn schuld of toedoen zijn inkomen is verminderd. Derhalve faalt de vijfde grief van de man eveneens."

De vijfde grief van de man hield verband met de bepaling in het convenant dat het niet-wijzigingsbeding niet van toepassing is indien "het inkomen van de man uit arbeid buiten zijn schuld/toedoen vermindert danwel het dienstverband van de man buiten zijn schuld/toedoen wordt beëindigd".

2.16. Het middelonderdeel verwijt het hof het maken van een "denkfout". Volgens het standpunt van de man in de feitelijke instanties bracht zijn pensionering mee dat het dienstverband buiten zijn schuld/toedoen is beëindigd. Volgens de man heeft het hof onvoldoende onderscheiden tussen het moment waarop de man feitelijk met pensioen is gegaan (1 september 2001) en het moment waarop het tijdelijke post-pensionering-dienstverband werd beëindigd (1 november 2002, volgens de man). De man heeft in dit verband gesteld dat de pensionering met 60 jaar gebruikelijk was in de tak van het bedrijfsleven waarin hij werkzaam is geweest.

2.17. Het is niet onmiddellijk duidelijk hoe de in dit onderdeel geuite klacht geplaatst kan worden in het schema van art. 79 R.O. Over schending van een bepaalde rechtsregel wordt niet geklaagd. Wanneer de feitenrechter de strekking van een bepaling in het convenant miskent, zoals het middelonderdeel betoogt, is dat op zich nog niet een motiveringsgebrek: wat de strekking van een overeenkomst is bepaalt de feitenrechter. Wil er iets met deze klacht kunnen worden gedaan, dan zal het moeten geschieden langs de weg van het verband dat onderdeel 1.5 legt tussen de klachten 1.8 tot en met 1.12. De klacht laat zich dan aldus lezen dat, wanneer de onderdelen 1.8 - 1.10 gegrond worden bevonden en niet zeker is dat het hof de juiste voorstelling heeft gehad van het tijdstip waarop ingevolge het convenant de alimentatieplicht eindigt, daarmee óók het oordeel in rov. 6 is aangetast. In dat geval zal opnieuw moeten worden beoordeeld of de beëindiging van het dienstverband, resp. de vermindering van het arbeidsinkomen, aan de schuld of aan het toedoen van de man te wijten is. In ieder geval blijkt uit de bestreden beschikking onvoldoende, waarom na de pensionering van de man kon worden gevergd te blijven doorwerken. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of het niet-wijzigingsbeding wel van toepassing is, gelet op de bepaling in het convenant.

2.18. Klacht 2 gaat uit van de situatie waarin het niet-wijzigingsbeding van toepassing is. De rechtsklacht van onderdeel 2.1 luidt dat het hof - in dat geval - een te strenge maatstaf aanlegt bij de beantwoording van de vraag of de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden (art. 1:159 lid 3 BW)(8).

2.19. Het hof spreekt in rov. 5 over het geval dat door een wijziging van omstandigheden een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn om de man onder die omstandigheden aan het beding te houden. De overweging lijkt te zijn geïnspireerd door HR 12 november 1982, NJ 1983, 81, verwijzend naar de conclusie van A-G Biegman-Hartogh. Bij beschikking van 12 oktober 1984, NJ 1985, 114, omtrent de maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW, heeft de Hoge Raad nader overwogen:

"Bij het onderzoek of zich een wijziging van zodanige aard heeft voorgedaan, kan weliswaar van belang zijn of tussen de inkomsten van partijen ten tijde van de uitspraak op het verzoek een "wanverhouding" bestaat als door het Hof aanwezig geacht, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van art. 159 lid 3 voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Ook dit laatste dient immers te worden meegewogen bij het oordeel wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid bij de toepassing van art. 159 lid 3 in het gegeven geval meebrengen" (rov. 3.3).

2.20. Met betrekking tot de voorzienbaarheid van omstandigheden, heeft de Hoge Raad nadien nog gepreciseerd dat het niet gaat om de vraag of die omstandigheden destijds bekend dan wel voorzienbaar waren, maar om de vraag of destijds daarmee rekening is gehouden in die zin dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen(9).

2.21. Blijkens rov. 5 heeft de man getracht het niet-wijzigingsbeding te doorbreken met een beroep op zijn terugval in inkomen sedert hij met pensioen is gegaan (van 100% naar 70%). De alimentatie is destijds, in 1994, bepaald aan de hand van het inkomen dat de man toen had. Het hof stelt vast dat de vrouw - onweersproken - hiertegenover heeft gesteld dat het salaris van de man na 1994 aanzienlijk is gestegen en dat de pensioenuitkering gebaseerd is op het eindloon van de man. In vergelijking met het inkomensniveau van de man, waarvan bij de totstandkoming van het convenant in 1994 door partijen werd uitgegaan, is derhalve geen sprake van een zo drastische inkomensterugval als de man stelt. Dit oordeel van het hof is niet in strijd met de maatstaven welke voor de toepassing van art. 1:159 lid 3 BW moeten worden aangelegd. De rechtsklacht, die in het cassatieverzoekschrift niet verder is toegelicht, faalt.

2.22. De subsidiaire motiveringsklacht in onderdeel 2.2 ("Indien ...", bis) gaat uit van twee mogelijke lezingen van 's hofs overweging waarvoor in de beschikking m.i. geen aanknopingspunt te vinden is. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens is de redengeving niet onbegrijpelijk; ik verwijs naar de vorige alinea. Onderdeel 2.3, dat geen klacht maar een opmerking bevat, behoeft geen bespreking. De beslissing van het hof dat - aangenomen dat het niet-wijzigingsbeding van toepassing is - de man onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan dit beding mag worden gehouden, kan derhalve in stand blijven.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Het incidenteel middel is gericht tegen het slot van rov. 4, reeds geciteerd in alinea 2.2 hiervoor, en tegen het dictum, voor zover het hof daarin verstaat dat op de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie het aan de vrouw toekomende deel van het pensioen van de man in mindering moet worden gebracht.

3.2. De rechtsklacht houdt in dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. De eerste grief van de man had uitsluitend betrekking op zijn stelling dat het convenant inhoudt dat de alimentatieplicht eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (60 jaar). Volgens het middel stelt de grief niet de vraag aan de orde of op het alimentatiebedrag het door de vrouw ontvangen pensioen in mindering behoort te worden gebracht. Voor het geval het hof een andere lezing aan de grief heeft gegeven, bevat het incidenteel cassatiemiddel subsidiair een motiveringsklacht.

3.3. De rechtsstrijd in hoger beroep strekt zich uit over dat gedeelte van de beslissing van de eerste rechter dat door één of meer grieven wordt bestreken(10). Geen van de vijf grieven van de man(11) stelde de vraag aan de orde of, indien de alimentatieplicht van de man voortduurt na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar, de inkomsten die de vrouw ontvangt uit hoofde van de overeengekomen pensioenverevening op de hoogte van de alimentatie in mindering mogen worden gebracht. De rechtsklacht is derhalve gegrond. In de toelichting op de klacht is bovendien nog gewezen op een passage in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (blz. 3), waaruit volgt dat het hof onder de aandacht heeft gebracht dat partijen niet hebben verklaard dat op de door de man te betalen alimentatie het aan de vrouw toekomende deel van het pensioen van de man in mindering moet worden gebracht. De man heeft hierop geantwoord: "Dat klopt".

3.4. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.

4. Conclusie

De conclusie strekt, zowel op het principaal als op het incidenteel cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Prod. V bij het inleidend verzoekschrift.

2 Deze zinsnede in het convenant moet kennelijk worden gelezen als: Hetgeen in de voorgaande artikelen is overeengekomen zal niet bij rechterlijke uitspraak enz.

3 Zie beschikking rechtbank, blz. 2, tweede alinea, in verbinding met: verweerschrift onder 3; p.-v. terechtzitting in eerste aanleg, blz. 3; prod. VII bij het inleidend verzoekschrift.

4 Het cassatierekest bevat op blz. 2 een storende verschrijving waar het woordje "niet" is weggevallen; dit is bij brief van 22 juni 2005 aan de griffier gecorrigeerd.

5 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB; vgl. voor huwelijkse voorwaarden: HR 28 november 2003, NJ 2004, 116. Zie voorts: T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005).

6 Op zichzelf is mogelijk dat aan een gewezen echtgenoot wordt tegengeworpen dat deze nodeloos een bron van inkomsten heeft prijsgegeven. Zie hierover: Asser-De Boer (2002) nr. 631.

7 De s.t. namens de vrouw, onder 24, gaat hiervan uit.

8 Zie over deze bepaling onder meer: Asser-De Boer (2002) nr. 640-641; losbl. Personen- en familierecht, aant. 4 op art. 1:159 (S.F.M. Wortmann).

9 HR 1 juli 1994, NJ 1994, 597; HR 12 september 1997, NJ 1997, 733, rov. 3.6; conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 9 september 2005, LJN-nr. AT5160. Zie voor het criterium indien het wijzigingsverzoek niet door een niet-wijzigingsbeding wordt verhinderd: HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 m.nt. EAAL; HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SFMW.

10 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 217; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004).

11 Zie daarvoor het beroepschrift, blz. 2.