HR, 06-10-2006, nr. C05/134HR

Huwelijksvermogensrecht. Geschil tussen voormalige echtelieden bij de verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap over gehoudenheid van de man het bedrag dat hij op de voet van hun vaststellingsovereenkomst maandelijks als een voorwaardelijke uitkering aan de vrouw moet betalen in het kader de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen, jaarlijks te indexeren met het percentage waarmee diens pensioenuitkering wordt geïndexeerd; uitspraak in lijn met HR 27 november 1981, nr. 11708, NJ 1982, 503 (Boon/Van Loon).

6 oktober 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/134HR

JMH/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.I. van Vlijmen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploot van 26 maart 2002 eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat de vrouw aanspraak kan maken op uitkering van de periodiek geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen dat per 8 april 1999 geldend werd;

- de man te veroordelen maandelijks, telkens voor de eerste van de maand aan de vrouw te betalen het bedrag waarop zij - inachtgenomen het voorgaande - rechtens aanspraak kan maken;

- althans hem te veroordelen binnen vijf werkdagen na ontvangst van zijn pensioenuitkering van het ABP zorg te dragen voor doorbetaling aan haar van het daarvan aan haar toekomende deel;

- de man te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen het bedrag van € 661,67, zijnde het te weinig betaalde over de periode van 1 januari 2002 tot en met 1 maart 2002, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de maandelijkse uitkering, alsmede te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten, in deze zaak te begroten op een bedrag van € 1.509,61, althans op een zodanig bedrag als u de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

- de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.

De man heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2002 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 22 januari 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de man. Bij eindvonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank de vorderingen van de vrouw, zij het met matiging van de gevorderde incassokosten, toegewezen,

Tegen het eindvonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 23 juli 2003 voor zover de man daarbij is veroordeeld tot betaling aan de vrouw van de buitengerechtelijke kosten van € 780,-- vernietigd en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het anticipatie-exploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 19 december 1959 gehuwd. Dit huwelijk is op 5 oktober 1987 door echtscheiding ontbonden. De ontbonden huwelijksgoederengemeenschap is aanvankelijk onverdeeld gebleven.

(ii) Tijdens het huwelijk heeft de man pensioen opgebouwd bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP).

(iii) Bij brief van 14 maart 1995 heeft het ABP de man, ten behoeve van de berekening van deze pensioenaanspraken, desgevraagd bericht omtrent de per 1 januari 1988 opgebouwde pensioenaanspraken.

(iv) Op 6 april 1999 is een vaststellingsovereenkomst tussen partijen totstandgekomen, waarin de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld. Art. 10 van deze overeenkomst houdt het volgende in:

"De vrouw houdt aanspraak op verrekening van het door de man tot 5 oktober 1987 opgebouwde pensioen conform het arrest Boon/Van Loon."

Kennelijk doelden partijen hierbij op verrekening door middel van een aan de man opgelegde voorwaardelijke uitkering.

(v) Partijen hebben in de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet gesproken over de indexering van de betaling die de man periodiek aan de vrouw dient te voldoen in het kader van de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.

(vi) Met ingang van 1 mei 1999 heeft de man recht op een ouderdomspensioen.

3.2 De door de vrouw in deze procedure ingestelde vordering stelt, voorzover in cassatie van belang, de vraag aan de orde of de man al dan niet gehouden is het bedrag dat hij op grond van art. 10 van de vaststellingsovereenkomst maandelijks aan de vrouw moet betalen, jaarlijks te indexeren met het percentage waarmee zijn pensioenuitkering wordt geïndexeerd. Zowel de rechtbank als het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft daartoe in rov. 4.3 overwogen:

"4.3 Partijen hebben bij de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk aangeknoopt bij het arrest Boon/Van Loon, waarbij zij hebben gekozen voor de voorwaardelijke uitkering die gekoppeld is aan het leven van beide partijen en opeisbaar naarmate de pensioentermijnen opeisbaar zijn. De feitelijke gang van zaken is aldus, dat de man maandelijks de volledige geïndexeerde pensioenuitkering ontvangt, inclusief het voor de vrouw bestemde deel, welk deel hij door de gemaakte afspraak gehouden is aan de vrouw door te betalen. Niet valt in te zien waarom de man die het volledige geïndexeerde ouderdomspensioen ontvangt, inclusief dat deel dat voor de vrouw bestemd is, niet gehouden zou zijn de indexering over het deel dat krachtens de overeenkomst aan de vrouw toebehoort, af te dragen aan de vrouw. De man dient, gelet op de welvaartsvastheid van het ouderdomspensioen op gelijke wijze als het ouderdomspensioen het voor de vrouw bestemde deel te indexeren. De eerste grief wordt dan ook verworpen."

3.3 Het hof heeft art. 10 van de vaststellingsovereenkomst aldus uitgelegd, dat partijen een voorwaardelijke uitkering zijn overeengekomen, waarvan de omvang wordt bepaald door de in het arrest Boon/Van Loon aanvaarde regels van regelend recht. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof uit het feit dat in art. 10 niet gesproken wordt over indexering, niet kan worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw geen recht op indexering zal hebben. Dit oordeel is, anders dan onderdeel 5.2 betoogt, niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van (a) de - door het hof (rov. 3) van de rechtbank (rov. 2.6 van het tussenvonnis van 22 januari 2003) overgenomen en hiervóór in 3.1 onder (v) vermelde - vaststelling dat partijen in de besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet hebben gesproken over indexering van de betalingen die de man periodiek aan de vrouw dient te voldoen in het kader van de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen, en (b) de door het hof in rov. 4.3 vermelde omstandigheid dat het ABP in zijn - hiervóór in 3.1 onder (iii) vermelde - brief van 14 maart 1995 uitdrukkelijk heeft opgemerkt dat het voor de hand ligt dat betrokken partijen een afspraak maken over de wijze waarop het bedrag van de voorwaardelijke uitkering te zijner tijd naar het tijdstip van pensionering door middel van indexering kan worden aangepast. Onderdeel 5.2 faalt dus.

3.4 In het arrest Boon/Van Loon (HR 27 november 1981, nr. 11708, NJ 1982, 503) heeft de Hoge Raad, voorzover thans van belang, overwogen:

"12. (...) Pensioenrechten als hier bedoeld - waaronder met name niet ook aanspraken krachtens de AOW of de AWW vallen - zijn voorwaardelijke vorderingsrechten, die als zodanig op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds bestaan, ook al is het pensioen op dat tijdstip nog niet tot uitkering gekomen. Dit brengt mee dat zij krachtens art. 94 lid 3 Boek 1 in de algehele gemeenschap vallen en in de verdeling van die gemeenschap moeten worden betrokken, behalve voor zover zij zodanig verknocht zijn met de persoon van de echtgenoot die rechthebbende op het pensioen is, dat deze verknochtheid zich hiertegen verzet. (...)

Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat pensioenrechten als de onderhavige in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen. De verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende verzet zich wegens de eveneens aanwezige band met de persoon van de andere echtgenoot daartegen niet. (...)

13. Op welke wijze en tot welke bedragen in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed een verrekening als bovenbedoeld moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Afhankelijk van de beschikbare baten en van de waarde die voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen vaak meebrengen dat de verrekening ter zake van het ouderdomspensioen slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is, opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden en kan worden uitgedrukt in een percentage daarvan. De verschuldigde bedragen dienen te worden vastgesteld, ervan uitgaande dat recht op verrekening bestaat ten belope van de helft van de waarde van het deel van het pensioen, dat vóór de ontbinding van de gemeenschap was opgebouwd. (...)"

Het gaat blijkens deze overwegingen bij de bepaling van de omvang van de tijdens het huwelijk opgebouwde, tussen partijen te verrekenen, pensioenrechten om de voor de toekomst opgebouwde rechten. Vgl. HR 24 juni 1983, nr. 12 108, NJ 1984, 554, waarin is overwogen dat, wanneer de verrekening van de pensioenrechten plaatsvindt door het opleggen aan de tot verrekening verplichte echtgenoot van een voorwaardelijke uitkering, die aan het leven van beide echtgenoten is gebonden en opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden, het bedrag van deze uitkering dient te worden vastgesteld met inachtneming van een berekening van de goede en kwade kansen die in het voorwaardelijke karakter van de uitkering besloten liggen.

's Hofs oordeel, dat de aanspraak op indexering van de pensioenuitkering deel uitmaakt van het tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioen en dat de man, die het volledige geïndexeerde ouderdomspensioen ontvangt, inclusief dat deel dat voor de vrouw bestemd is, derhalve de indexering over het deel dat krachtens de overeenkomst aan de vrouw toekomt, aan de vrouw moet afdragen, is derhalve geheel in lijn met het arrest Boon/Van Loon. Voorzover het middel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 oktober 2006.

Conclusie 06‑10‑2006

Inhoudsindicatie

C05/134HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 28 april 2006

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Deze zaak betreft de uitleg van een overeenkomst over periodieke verrekening van een ouderdomspensioen op de voet van het arrest Boon/Van Loon.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het tussenvonnis in eerste aanleg onder 2.1 - 2.9 zijn vastgesteld(1). Deze houden, verkort, het volgende in:

1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 19 december 1959 met elkaar gehuwd. Op 5 oktober 1987 is hun huwelijk door echtscheiding ontbonden.

1.1.2. Tijdens het huwelijk heeft de man pensioen opgebouwd bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). In een brief van 14 maart 1995 heeft het ABP de man op zijn verzoek bericht gezonden over de per 1 januari 1988 opgebouwde pensioenaanspraken.

1.1.3. Na de echtscheiding is de huwelijksgoederengemeenschap aanvankelijk ongedeeld gebleven. Op 6 april 1999 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Art. 10 van de overeenkomst houdt het volgende in:

"De vrouw houdt aanspraak op verrekening van het door de man tot 5 oktober 1987 opgebouwde pensioen conform het arrest Boon/Van Loon."

1.1.4. Partijen hebben in de besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet gesproken over indexering van de betalingen die de man periodiek aan de vrouw dient te voldoen in het kader van de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.

1.1.5. Met ingang van 1 mei 1999 heeft de man recht op een ouderdomspensioen.

1.1.6. Nadien hebben partijen correspondentie gevoerd over de betalingen van de man aan de vrouw. In dat kader heeft de toenmalige raadsman van de man aan het ABP verzocht hem mede te delen wat per 8 april 1999 de waarde was van het door de man opgebouwde ouderdomspensioen. Het ABP heeft bij brief van 19 december 2000 laten weten dat de aangepaste waarde van het verdeelde pensioen waarop de vrouw aanspraak kon maken op 8 april 1999 € 6.209,12 (f 13.683,11) bedroeg. Nadien heeft de man telkens het geïndexeerde bedrag voldaan.

1.1.7. Bij brief van 23 januari 2002 heeft de man aan de vrouw laten weten van mening te zijn dat hij geen indexering verschuldigd is. Nadien heeft de man niet langer het geïndexeerde bedrag betaald.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 26 maart 2002 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Zij heeft gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard dat zij aanspraak heeft op uitkering van de periodiek geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen, dat ingaande 8 april 1999 tot uitkering is gekomen (ii) veroordeling van de man tot betaling, maandelijks, van het bedrag waarop zij, gelet op het voorgaande, aanspraak kan maken; (iii) veroordeling van de man tot betaling van het bedrag dat in het tijdvak van 1 januari - 1 maart 2002 te weinig is betaald (€ 661,67), vermeerderd met wettelijke rente en vergoeding van incassokosten.

1.3. Aan haar vordering heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst, althans op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, recht heeft op verrekening van het geïndexeerde pensioenbedrag. De man heeft deze stellingen bestreden.

1.4. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 januari 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het verstrekken van inlichtingen over de vraag of in de op 14 maart 1995 door het ABP aan de man toegezonden berekening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken een toekomstige indexering van de pensioenaanspraken van de man reeds was verdisconteerd.

1.5. Bij vonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank de zo-even genoemde vraag ontkennend beantwoord. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of de vrouw "op basis van de redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op een geïndexeerde pensioenuitkering nu in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst op dit punt niets is opgenomen". De rechtbank beantwoordde die vraag bevestigend:

"Naar het oordeel van de rechtbank en in lijn met de jurisprudentie op dit punt is het in een geval van periodieke verrekening conform het arrest Boon/Van Loon, in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid die bij een verdeling in het algemeen en in het bijzonder van vermogensbestanddelen die beogen te voorzien in de verzorgingsbehoefte van de aangewezen echtelieden in acht moeten worden genomen dat, wanneer het ABP-pensioen van [lees: de man, noot A-G] na pensioenaanvang wordt verhoogd of verlaagd in verband met de indexering (welvaartvastheid) van dat pensioen, ook de aan [lees: de vrouw] toekomende voorwaardelijke uitkering op gezette tijden dienovereenkomstig wordt verhoogd of verlaagd. (...)

Voorts kan in het midden blijven of partijen in de overeenkomst van 6 april 1999 een afspraak over de indexering hebben gemaakt." (rov. 2.5 Rb).

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de vrouw aanspraak heeft op uitkering van de periodiek geïndexeerde waarde van het verdeelde pensioen vanaf 8 april 1999. De rechtbank heeft ook de nevenvorderingen van de vrouw toegewezen, zij het onder matiging van de gevorderde incassokosten.

1.6. De man heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In grief I betwistte de man dat, in geval van een pensioenverrekening op de voet van het arrest Boon/Van Loon, de periodieke termijnbedragen op dezelfde wijze moeten worden geïndexeerd als waarop het pensioen van de pensioengerechtigde wordt geïndexeerd. Nu geen indexering is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, noch hierover tussen partijen is gesproken, heeft de vrouw volgens de man geen recht op de geïndexeerde waarde.

1.7. Bij arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd op het punt van de buitengerechtelijke kosten, maar voor het overige bekrachtigd.

1.8. Namens de man is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het in het middel onder 1 - 4 gestelde dient als inleiding en bevat geen klacht. Onder 5 wordt geklaagd dat het hof het karakter van de vaststellingsovereenkomst heeft miskend. Volgens het middel heeft het hof onvoldoende onderkend dat - bij gebreke van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in art. 7:904 lid 1 BW - er geen ruimte is voor een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, noch voor een zelfstandige toepassing van die maatstaven als grondslag voor aanvulling of wijziging van de overeenkomst. Onder 5.3 is deze klacht nader uitgewerkt.

2.2. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing (art. 7:900 lid 2). Artikel 7:904 lid 1 BW bepaalt vervolgens:

"Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar."(2)

2.3. In dit geding is niet gesteld dat partijen de beslissing hebben opgedragen aan één van hen of aan een derde. Bij de op 6 april 1999 tussen partijen gesloten overeenkomst, welke door het hof is opgevat als een vaststellingsovereenkomst, bonden partijen zich jegens elkaar aan een gezamenlijke vaststelling omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Een vernietiging van een partijbeslissing of van de beslissing van een derde zoals bedoeld in art. 7:904 lid 1 BW is hier niet aan de orde(3).

2.4. Voor zover partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan de vaststelling van hetgeen tussen hen heeft te gelden en nadien geschil ontstaat over de juiste uitleg van de vaststellingsovereenkomst, geschiedt de uitleg daarvan aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium. Dit wil zeggen dat het bij de uitleg aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(4). Zoals iedere overeenkomst is ook een vaststellingsovereenkomst onderworpen aan de regels van art. 6:248 BW, eerste lid (aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) resp. tweede lid (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid). Wel brengen deze maatstaven mee dat rekening moet worden gehouden met de aard van de overeenkomst. De aard van een vaststellingsovereenkomst is dat de daarbij betrokken partijen uitdrukkelijk hebben aanvaard dat de overeenkomst bestemd is tussen hen te gelden, óók voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

2.5. Het hof heeft de overeenkomst tussen partijen uitgelegd in die zin, dat partijen uitdrukkelijk hebben aangeknoopt bij het arrest Boon/Van Loon (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.nt. EAAL en WHH), waarvan de kern in rov. 4.2 van het bestreden arrest is weergegeven(5). In genoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het ten tijde van de ontbinding van het huwelijk reeds opgebouwde ouderdomspensioen bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap door middel van verrekening in aanmerking dient te worden genomen. De wijze waarop en tot welk bedrag verrekening dient plaats te vinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van eisen van redelijkheid en billijkheid die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Het arrest laat ruimte voor een afrekening ineens. Afhankelijk van de beschikbare baten en van de waarde van het opgebouwde pensioen dat voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen echter vaak meebrengen dat de beoogde verrekening slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is en die opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden.

2.6. In het arrest Boon/Van Loon heeft de Hoge Raad zich niet met zoveel woorden uitgesproken over een indexering. In rov. 13 veronderstelde de Hoge Raad dat, bij een keuze voor een uitgestelde verrekening, de scheidende echtgenoten de verplichting van de pensioengerechtigde echtgenoot kunnen uitdrukken in een percentage van de te zijner tijd tot uitkering komende pensioentermijnen. In de praktijk is dit lastig gebleken omdat tussen het tijdstip waarop het huwelijk wordt ontbonden en partijen afspraken over pensioenverrekening maken en anderzijds het tijdstip waarop het ouderdomspensioen ingaat een periode van tientallen jaren kan liggen. De uiteindelijke hoogte van het ouderdomspensioen is mede afhankelijk van allerlei gebeurtenissen ná de datum van ontbinding van het huwelijk (zoals salarisverhoging door promotie of nieuwe werkkring), die ten tijde van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap niet of niet geheel zijn te voorzien. Een percentage van het oudersdomspensioen dat slechts aangeeft hoe het aantal jaren dat het huwelijk heeft geduurd zich verhoudt tot het aantal jaren waarover pensioen is opgebouwd, kan hierdoor méér pensioen omvatten dan tijdens het huwelijk is opgebouwd. In de brief van het ABP, waarnaar het hof in rov. 4.2, tweede alinea, verwijst, is dit probleem tot uitdrukking gebracht en wordt - standaard - aan partijen geadviseerd hieromtrent zelf afspraken te maken.

2.7. In de veronderstelling van de Hoge Raad dat de uitgestelde verrekening kan worden uitgedrukt in een percentage van de na pensionering tot uitkering komende maandbedragen van het ouderdomspensioen, ligt eigenlijk al besloten dat ook de aanpassing van het pensioenbedrag aan de inflatie, c.q. aan de ontwikkeling van lonen en prijzen(6), tussen partijen wordt verrekend. In de vakliteratuur wordt vrij algemeen aangenomen dat, indien partijen hebben gekozen voor een uitgestelde verrekening en het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen is geïndexeerd, de pensioengerechtigde echtgenoot het geïndexeerde bedrag behoort te betrekken in de verrekening met de andere echtgenoot(7). Een eventuele stijging van het pensioen ten gevolge van andere factoren, zoals salarisstijgingen na de ontbinding van het huwelijk, behoort in beginsel buiten de verrekening van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen te blijven. Het is moeilijk hiervoor een algemene regel te geven, omdat partijen afhankelijk van hun persoonlijke situatie de vrijheid hebben zelf hiervoor een regeling te treffen, bijv. door bij gelegenheid van de boedelscheiding te fixeren welk bedrag of welk gedeelte van het pensioen in de verrekening zal worden betrokken.

2.8. Van de rechtspraak van de Hoge Raad na het arrest Boon/Van Loon noem ik nog HR 24 juni 1983, NJ 1984, 554 m.nt. EAAL onder nr. 555, waarin de Hoge Raad aan de Boon/Van Loon-formule toevoegde dat het bedrag van de voorwaardelijke uitkering dient te worden vastgesteld "met inachtneming van een berekening van de goede en kwade kansen die in het voorwaardelijke karakter van de uitkering besloten liggen" (rov. 3.3) en waarin de Hoge Raad aanwijzingen gaf voor het geval dat partijen op basis van een actuariële berekening willen vaststellen welke bedragen te zijner tijd door de pensioengerechtigde echtgenoot aan de andere echtgenoot moeten worden voldaan (rov. 3.5 - 3.6). Van de overige rechtspraak is met name van belang Hof 's-Hertogenbosch 10 november 1995, NJ 1996, 542:

"Het Hof acht het in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid die bij de verdeling in acht moeten worden genomen dat, wanneer het ABP-pensioen van de man na pensioeningang wordt verhoogd of verlaagd in verband met de welvaartsvastheid van dat pensioen, ook de aan de vrouw toekomende voorwaardelijke uitkering op gezette tijden dienovereenkomstig wordt verhoogd of verlaagd."(8)

2.9. In middelonderdeel 5.4 wordt geklaagd dat aan het arrest Boon/Van Loon niet valt te ontlenen dat de man - buiten de vaststellingsovereenkomst om - gehouden kan worden aan de vrouw een geïndexeerde pensioenuitkering gedeeltelijk af te dragen. Onder 5.6 en 5.7 wordt deze klacht herhaald.

2.10. In rov. 4.3 wijst het hof op de welvaartvastheid van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. In het welvaartvaste karakter van de pensioenaanspraak, welke deel uitmaakte van de huwelijksgoederengemeenschap en in de afrekening tussen partijen behoort te worden betrokken, heeft het hof blijkbaar voldoende aanleiding gezien om de vaststellingsovereenkomst zó uit te leggen dat de aanknoping door partijen bij het arrest Boon/Van Loon meebrengt dat, nadat het pensioen tot uitkering zal zijn gekomen vanaf het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, de man zijn geïndexeerde pensioen met de vrouw zal delen en niet slechts het bedrag dat het pensioen nominaal waard was ten tijde van de ontbinding van het huwelijk. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.11. Voor zover het middel in 5.7 een - niet nader uitgewerkte - motiveringsklacht bevat, inhoudende dat rov. 4.3 het gegeven oordeel "niet kan dragen", faalt deze klacht. De gedingstukken bieden geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat in deze zaak andere factoren (bijv. een verhoging of -verlaging van de pensioengrondslag) een rol spelen dan de normale indexering van het ABP-pensioen. De slotsom is dat het cassatiemiddel in geen van zijn onderdelen doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 3 van het thans bestreden arrest.

2 Zie over deze bepaling: A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Mon. NBW B 80, 2001, nr. 23; M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst, O & F 2003, blz. 34-41.

3 De verwijzing in onderdeel 5.3 naar de parlementaire geschiedenis van deze bepaling mist dan ook betekenis voor dit geschil.

4 In gelijke zin: A-G Keus, conclusie voor HR 2 april 2004, NJ 2004, 656; Asser-Van Schaik, 2004, nr. 272; T & C BW, aant. 2a op art. 7:900 (Broekema-Engelen).

5 Zoals bekend, is deze materie inmiddels geregeld in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Stb. 1994, 342), i.w.tr. 1 mei 1995. Die wet is niet van toepassing op gevallen als het onderhavige, waarin het huwelijk vóór 1 mei 1995 door echtscheiding is ontbonden.

6 Dit is afhankelijk van het desbetreffende pensioenrecht. Doorgaans wordt onderscheiden tussen een waardevast pensioen (indexering i.v.m. stijgende kosten van levensonderhoud) en een welvaartvast pensioen (indexering gekoppeld aan de gemiddelde stijging van de lonen).

7 Zie de commentaren op het arrest Boon/Van Loon: Th.L.J. Bod, WPNR 5594 (1982), blz. 65-74, i.h.b. blz. 72; P. Clausing, NJB 1982, blz. 256-263, i.h.b. blz. 262; H.C. Wesseling, TVVS 1982, blz. 106-108, i.h.b. blz. 107; P. van Yperen, Adv. blad 1982, blz. 424-430, i.h.b. blz. 428; J.W.D. van Oldenborgh, NJB 1983, blz. 77-83, i.h.b. blz. 80. Zie voorts: M.J.A. van Mourik, FJR 1983, blz. 137 e.v., i.h.b. blz. 147 (ad vraag 13); M. van der Velden, Pensioenverrekening bij echtscheiding, Verzekeringsarchief 1987, blz. 243 - 256, i.h.b. blz. 255, J.R. Dierx en M.M.H. Kraamwinkel, Pensioenverrekening en pensioenverevening na echtscheiding, NJB 1991, blz. 247-256; J.W.D. van Oldenborgh, Indexering bij pensioenverrekening, EB 1994/10, blz. 8-11; M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997), i.h.b. blz. 404.

8 Zie ook nog: hof s-Hertogenbosch 1 oktober 1997, NJ 1998, 599 en hetzelfde hof 19 november 1997, NJ 1998, 598, rov. 4.12.

Beroepschrift 21‑01‑2005

Cassatiedagvaarding

Heden, de eenentwintigste januari van het jaar tweeduizendenvijf, ten verzoeke van [de man], wonende te [woonplaats], die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr P. Garretsen, die zich als zodanig stelt teneinde mijn rekwirant in na te melden cassatieprocedure rechtsgeldig te vertegenwoordigen.

Heb ik, THEO JACOB ANDRIES GROEN, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat no. 180-II;

[de vrouw], wonende te [woonplaats], blijkens na te melden arrest in de vorige tevens hoogste feitelijke instantie te dezer zake uitdrukkelijk domicilie gekozen hebbende te Purmerend aan de Waterlandlaan nr. 52 ten kantore van de aldaar toentertijd gevestigde advocaat en procureur Mr B.M. Breedijk die zich als procureur heeft gesteld en als zodanig is opgetreden, zijnde deze procureur tegenwoordig gevestigd te Amsterdam, op het kantooradres Michelangelostraat 109 sous aldaar, aan dit kantooradres mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

de heer mr. B.M. Breedijk voornoemd in persoon

voorheen, thans aan de Amstelveenseweg 186-I/188-I f.i.

I.: AANGEZEGD dat mijn rekwirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest dd. 21 oktober 2004 door het Gerechtshof te Amsterdam onder rolnr. 1908/03 gewezen tussen mijn rekwirant als appellant en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde.
II.: de gerekwireerde voornoemd GEDAGVAARD om op vrijdag, de tweede december van het jaar tweeduizendenvijf, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige Kamer voor Civiele Zaken), te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage.

TENEINDE alsdan en aldaar namens mijn rekwirant als eiser tot cassatie te horen voordragen het navolgende middel van cassatie en op basis daarvan te horen eis doen als hierna is aangegeven.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

1

Het gaat hier om rov. 4.3 in samenhang met rov. 4.6 en de beslissing onder 5 in dit arrest, daar waar het hof het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigt en de proceskosten compenseert. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

2

Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat de juistheid van de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 t/m 2.9 van het tussenvonnis van 22 januari 2003 niet in het geding is, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan:

2.1.: Op 5 oktober 1987 is het huwelijk, tussen partijen gesloten op 19 december 1959, ontbonden. In eerste instantie is de huwelijksgemeenschap onverdeeld gebleven.
2.2.: Ten tijde van het huwelijk heeft de man pensioen opgebouwd bij het. ABP.
2.3.: Bij brief van 14 maart 1995 heeft het ABP de man, ten behoeve van de verrekening van deze pensioenaanspraken, desgevraagd bericht omtrent de per 1 januari 1988 opgebouwde ambtelijke pensioenaanspraken.
2.4.: Op 6 april 1999 is uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen, waarin de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld.
2.5.: Artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
‘De vrouw houdt aanspraak op verrekening van het door de man tot 5 oktober 1987 opgebouwde pensioen conform het arrest Boon/Van Loon*.’
2.6.: Partijen hebben in de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst niet gesproken over de indexering van de betaling die de man periodiek aan de vrouw dient te voldoen in het kader van de verrekening van het tijdens liet huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen.
2.7.: Met ingang van 1 mei 1999 heeft de man recht op een ouderdomspensioen.
2.8.: Partijen hebben na 1 mei 1999 met elkaar gecorrespondeerd over de betalingen van de man aan de vrouw. In dit kader heeft mr. [advocaat], destijds advocaat van de man, het ABP medio oktober 2000 verzocht mee te delen wat per 8 april 1999 de waarde was van het door de man opgebouwde pensioen. liet ABP heeft hierop bij brief van 19 december 2000 laten weten dat de aangepaste waarde van het verdeelde pensioen waarop de vrouw aanspraak kon maken op 8 april 1999 € 6.209,12 (NLG 13.683,11) was. Nadien heeft de man steeds geïndexeerde bedragen voldaan.
2.9.: Nadat de men eind december 2001, begin januari 2002 zijn samenwerking met mr. [advocaat] had beëindigd heeft de man door middel van een brief van 23 januari 2002 aan de vrouw laten weten van mening te zijn de geïndexeerde verhoging niet verschuldigd te zijn. Nadien zijn geen geïndexeerde bedragen meer door de man betaald.

3

Aan de stukken van het geding van het geding valt voorts te ontlenen dat het ABP partijen (althans de man door middel van zijn toenmalige advocaat) heeft bericht (brief ABP dd. 14 maart 1995, prod. 2 inleidende dagvaarding blz. 2):

‘Het ligt voor de hand dat betrokken partijen een afspraak maken over de wijze waarop het bedrag van de voorwaardelijke uitkering te zijner tijd naar het tijdstip van pensionering door middel van indexering kan worden aangepast.

In verband met de ‘welvaartsvastheid’ van onze pensioenen is dit bedrag niet uit te drukken in een percentage van het te zijner tijd toe te kennen pensioen..’

Die brief dateert van voor de tussen partijen getekende cq tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. De vrouw heeft omtrent die brief doen stellen (inleidende dagvaarding, sub 4 aldaar): ‘In opdracht van de Rechtbank te Amsterdam heeft het ABP de toenmalige raadsman van [de man] op daartoe strekkend verzoek al op 14 maart 1995 bericht omtrent de geïndexeerde, per 1 januari 1988 opgebouwde pensioenaanspraken. ( ).’

Tot uitgangspunt kan voorts worden genomen (vgl. CvA sub 8) dat tussen partijen vaststaat dat er in de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening van dat convenant (lees: die vaststellingsovereenkomst - advocaat) niet is gesproken over een indexering van de pensioentermijnen. Ook in het convenant (idem) zelf is geen verplichting tot indexering opgenomen. De rechtbank overweegt in haar eindvonnis onder sub 2.5 aldaar: ‘Vaststaat dat de berekening van 14 maart 1995 ten aanzien van de hoogte van de pensioenaanspraken niet mede de indexatie omvat. Alsdan dient beoordeeld te worden of [de vrouw] op basis van de redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op een geïndexeerde pensioenuitkering nu in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst op dit punt niets is opgenomen. ( ).’.

4

Omtrent de vaststellingsovereenkomst zelf heeft te gelden dat deze het karakter heeft van een wederkerige, verbintenisscheppende overeenkomst waarbij partijen zich ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil binden aan een tot vaststelling leidende beslissing over wat tussen hen rechtens is; zie Asser/Van Schaick 5-IV (2004) nr. 254 e.v. (263/271). Art 7: 904 lid 1 BW behelst een zelfstandige bepaling omtrent de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid aldus dat indien gebondenheid aan een beslissing van een partij () in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar Maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar. De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vrouw niet de vernietiging van deze vaststellingsovereenkomst wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gevorderd.

5

De cassatieklachten.

Het hof heeft het karakter van de vaststellingsovereenkomst miskend alsook niet onderkend dat bij gebreke van een niet door de vrouw gevorderde vernietiging van die vaststellingsovereenkomst wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus of daarnaast geen ruimte is voor toetsing aan of zelfstandige toepassing van de redelijkheid en billijkheid als (rechts-)grondslag voor aanvulling of wijziging van die vaststellingsovereenkomst. Nadere uitwerking en toelichting.

5.1

In het arrest Boon/Van Loon heeft Uw Hoge Raad onder meer bepaald dat pensioenrechten in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moet worden genomen. Op welke wijze, zo vervolgde Uw Raad, en tot welke bedragen in dit geval verrekening moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn.

5.2

Gemeend wordt dat hier partijen in en niet deze vaststellingsovereenkomst niet alleen die vaststelling van de verdeling hebben gepleegd, maar dat die vaststelling tevens aldus de hiervoor bedoelde weerslag vormt van hetgeen partijen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid overeenkwamen en in en met deze inhoud van die vaststellingsovereenkomst verwoordden. Het gaat dan niet alleen om de aard en de strekking van de overeenkomst, maar ook of met name om hetgeen zij jegens elkander hebben uitgesproken dan wel uit gedragingen mochten afleiden of als verwachting hebben geuit. Hier is onbetwist dat ondanks of na de wetenschap omtrent de noodzaak tot het treffen van een regeling (gemelde passage uit die ABP-brief van 14 maart 1995) partijen in of bij hun vaststellingsovereenkomst niet die indexatie zijn overeengekomen.

5.3

Nu (blijkens de gedingstukken) de vrouw geen vernietiging heeft gevorderd van die vaststellingsovereenkomst (doch een zelfstandige vordering heeft voorgesteld, inhoudende kort gezegd een zekere verklaring voor recht), strekt of strekte die(inhoud van deze) vaststellingsovereenkomst dus partijen — en in het verlengde daarvan hier de rechtbank en laatstelijk dit hof— tot wet cq tot uitgangspunt. Immers heeft de wetgever ten deze hier bepaaldelijk exclusiviteit beoogd; zie Asser/Van Schaick, a.w. nr. 283, met aldaar verwijzing naar MvA G.O. (art. 7.1.5.5), blz. 16: ‘De bedoeling heeft voorgezeten ter wille van de rechtszekerheid het effect van de betreffende strijd met de redelijkheid en billijkheid niet van rechtswege te doen intreden, maar slechts door een tot vernietiging strekkende verklaring of rechterlijke uitspraak.’. Gemeend wordt dan ook dat na of naast die op art. 7:904 lid 1 BW te baseren vordering er geen zelfstandige ruimte meer is op een op basis van art. 6:248 lid 2 BW gebaseerde vordering in te stellen.

5.4

Aan het arrest Boon/Van Loon valt dan ook niet hier te ontlenen die of deze rechtsgrondslag voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid aldus dat deze na en/of naast een (onherroepelijk geworden) vaststellingsovereenkomst mogelijk of toelaatbaar maakt dat de man gehouden kan of moet worden geacht de indexering over het deel dat krachtens die overeenkomst de vrouw toebehoort, aan haar af te dragen. Het hof overweegt en oordeelt dan ook ten onrechte anders. Het enkele aanknopen bij dat arrest houdt immers niet in oh brengt met zich dat die gehoudenheid tot doorbetaling; daaruit voortvloeit of daarmee samenhangt, nu toch partijen hier in en bij de door ben aangegane vaststellingsovereenkomst ter zake geen regeling hebben getroffen in weerwil van de ABP-brief die tot zodanige (noodzakelijke) regeling adviseert cq concludeert.

5.5

Partijen zijn het erover eens dat de (latere) Wet Verrekening Pensioenrechten bij Echtscheiding niet op de onderhavige kwestie van toepassing is; deze wet (in werking getreden op 1 mei 1995) voorziet wel of zelfs expliciet (art. 3 lid 2 VPS) in (automatische) indexering. Partijen hebben hier geen regeling getroffen bij of ter gelegenheid van hun vaststellingsovereenkomst, zodat de redelijkheid en billijkheid aldus ten deze toepassing mist.

5.6

Gelet op deze (duidelijke) tekst of inhoud van die vaststellingsovereenkomst is de man dan ook niet gehouden de indexering over het deel dat krachtens de overeenkomst aan de vrouw toebehoort, af te dragen aan de vrouw; het hof overweegt en oordeelt ten onrechte anders, nu bij gebreke van (tijdige) vernietiging van die vaststellingsovereenkomst aldus valt in te zien dat (en waarom) de man daartoe niet is gehouden. De redelijkheid en billijkheid kan hier geen (zelfstandige) grondslag vormen voor aanvulling of extinctieve interpretatie van die vaststellingsovereenkomst op de wijze en/of met de motivering zoals het hof dat hier heeft gedaan respectievelijk die in deze rov. 4.3 heeft gegeven.

5.7

's Hofs overweging en oordeel ‘De man dient, gelet op de welvaartsvastheid van het ouderdomspensioen op gelijke wijze als het ouderdomspensioen het voor de vrouw bestemde deel te indexeren.’ zijn derhalve gebaseerd op gronden welke die overweging en dat oordeel niet kunnen dragen.

5.8

Grief 1 is dan ook ten onrechte verworpen, zodat het vonnis voor dat deel ten onrechte is bekrachtigd. De doorwerking daarvan regardeert rov. 4.6 in het arrest, nu de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een veroordeling van de vrouw in de kosten van toen en daar die rechtbank-procedure en later deze hof-procedure heeft gevorderd.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op het aangevoerde middel van cassatie te vernietigen dit arrest dd. 21 oktober 2004 door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn	€	71.93
vermeerderd met de btw	€	13.67
	€	85.60

De schuldeiser kan de berekende btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 21‑01‑2005

HR 27 november 1981, NJ 1982 nr. 503 (m.nt. Luijten en Heemskerk) — mijn toevoeging cq verduidelijking — advocaat; zie voor verdere literatuur omtrent dit arrest laatstelijk Klaassen-Eggens/Luijten/Meijer.Huwelijksgoederenrecht (Kluwer 2005), blz. 143 met noot 379 aldaar.