HR, 06-10-2006, nr. R04/107HR

Rekestnummer R04/107HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 23 juni 2006

Conclusie inzake

[De man]

tegen

[De vrouw]

Inleiding

1. In dit geding gaat het in cassatie, evenals in hoger beroep, nog uitsluitend om de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen - verder ook: de man en de vrouw - die op basis van huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van iedere gemeenschap met elkaar gehuwd zijn geweest: in cassatie wordt - kort gezegd - opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de vordering van de man dat hem 50% subsidiair 25% van de overwaarde van de aan de vrouw toebehorende woning toekomt - een vordering die de man baseert op een afspraak tussen partijen die is gemaakt voordat partijen in het huwelijk traden doch die niet in de later opgemaakte huwelijkse voorwaarden is opgenomen respectievelijk op een (door de vrouw betwiste) mondelinge toezegging met het oog op de aanstaande echtscheiding - moet worden afgewezen.

2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 3 van de bestreden beschikking):

i) Partijen zijn in 1988 of 1989 gaan samenwonen. De man exploiteerde in die tijd samen met een partner een aantal groente- en fruitspeciaalzaken.

ii) In 1992 heeft de vrouw, van beroep lerares, het pand [a-straat 1] te [plaats] gekocht, waarin partijen hun samenwoning hebben voortgezet. De woning en de hypothecaire geldlening stonden op naam van de vrouw. Van 1993 tot 1994 is de samenleving verbroken geweest en heeft de man elders gewoond.

iii) Op 11 december 1996 zijn partijen gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Blijkens die voorwaarden is iedere gemeenschap van goederen uitgesloten. De artikelen 2 en 3 luiden:

"Artikel 2

1. De kosten van de huishouding als bedoeld in artikel 1:84 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder begrepen:

a. (...);

b. de kosten van huisvesting, waaronder mede verstaan de rente van leningen of kredieten bestemd voor de financiering van het door beide echtgenoten gezamenlijk bewoonde woonhuis worden voldaan uit de netto-inkomens uit arbeid der echtgenoten naar evenredigheid daarvan.

Indien en voorzover gemelde inkomens niet toereikend zijn, is ieder der echtgenoten gehouden uit en naar evenredigheid van zijn of haar netto-inkomen uit vermogen en zonodig uit en naar evenredigheid van zijn of haar netto-vermogen het tekort aan te vullen.

(...)

6. Tot de kosten van de huishouding worden niet gerekend:

a. de wegens de inkomens en/of vermogens van de echtgenoten betaalde belastingen;

b. de premies van levensverzekering en koopsommen als bedoeld in artikel 5 van deze overeenkomst.

7. a. De echtgenoot, die in enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot;

b. het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen vervalt, indien betaling of verrekening daarvan niet binnen vijf jaren na het einde van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is.

(...)

Artikel 3

De echtgenoten zijn, voor zover in deze overeenkomst niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking.

(...)

iv) In 1997 is de hypothecaire geldlening gewijzigd en op beider naam gesteld. In 2001 is de woning verkocht en geleverd voor € 254.117. De overwaarde bedroeg € 117.983.

v) In het onderhavige geding is in eerste aanleg op verzoek van de vrouw bij beschikking van de rechtbank Almelo van 4 juni 2003 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 12 september 2003 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In het kader van de afwikkeling van de boedelscheiding heeft de vrouw aan de man € 10.000 betaald.

3. Bij dit geding inleidend verzoekschrift van 5 november 2002 heeft de vrouw - zoals hiervoor reeds aangestipt - de rechtbank te Almelo verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. De man heeft bij zijn verweerschrift tevens zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht hem ten laste van de vrouw alimentatie toe te kennen; hij heeft voorts verzocht partijen te veroordelen over te gaan tot verdeling dan wel verrekening van de tussen partijen bestaande vorderingen, in welk verband hij heeft verzocht - voorzover in cassatie nog van belang - te beslissen dat de vrouw aan hem 50% van de overwaarde van de aan haar toebehorende echtelijke woning dient te voldoen. Hij heeft daartoe gesteld dat de vrouw hem heeft toegezegd hem 50% van de overwaarde van de echtelijke woning te zullen uitbetalen. De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.

4. Bij beschikking van 4 juni 2003 - waarbij de rechtbank de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken en het verzoek van de man met betrekking tot een bijdrage in zijn levensonderhoud heeft afgewezen - heeft de rechtbank aan de man te bewijzen opgedragen dat de vrouw heeft toegezegd hem 50% van de overwaarde van de echtelijke woning te zullen uitkeren; daartoe heeft zij overwogen dat de man in beginsel op grond van de huwelijkse voorwaarden geen aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van de woning doch dat dit anders is voorzover de man met de vrouw is overeengekomen dat zij de helft van de overwaarde aan hem zal uitkeren.

Bij eindbeschikking van 19 november 2003 heeft de rechtbank - na te hebben vastgesteld dat de man zijn stelling ter zitting heeft aangepast in die zin dat hem 25% door de vrouw is toegezegd - geoordeeld dat de man niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Zij heeft verstaan dat de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden niets meer aan de man verschuldigd is (en dat de man aanspraak kan maken op pensioenverevening) en zij heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

5. Op het door de man ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 22 juni 2004 de beschikkingen van de rechtbank, voorzover onderworpen aan het oordeel van het hof, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof - voorzover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

4.2 De man stelt primair dat partijen hebben afgesproken dat de overwaarde van de woning bij helfte zou worden verdeeld, subsidiair dat is overeengekomen dat hij 25% van de overwaarde zou ontvangen.

4.3 Ter zitting heeft de man, desgevraagd, verklaard dat partijen, tijdens hun samenwoning maar vóórdat zij met elkaar in het huwelijk traden, hebben afgesproken dat bij verkoop van de woning de overwaarde bij helfte tussen hen zou worden verdeeld. Vaststaat dat partijen deze afspraak toen niet schriftelijk hebben vastgelegd en dat een dergelijke regeling ook niet is opgenomen in de later overeengekomen huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft deze mondelinge afspraak betwist.

4.4 Het hof verwerpt de stelling van de man. Ook indien de stelling van de man juist zou zijn, dan had het op zijn weg gelegen dit in de huwelijkse voorwaarden op te laten nemen toen partijen in het huwelijk traden. Dat is niet gebeurd, noch is deze - door de man gestelde - van de huwelijkse voorwaarden afwijkende afspraak nadien schriftelijk vastgelegd. De man heeft getuigenbewijs aangeboden van zijn stelling dat, nadat partijen uit elkaar waren, de vrouw deze afspraak tegenover derden zou hebben bevestigd. Dit bewijsaanbod zal het hof als niet ter zake dienende passeren, nu de door de man gestelde afspraak voor het sluiten van het huwelijk is gemaakt.

4.5 Subsidiair heeft de man aangevoerd dat de vrouw, toen partijen de gevolgen van hun verbroken huwelijksrelatie onderling trachtten te regelen en de vrouw besloten had de woning te verkopen, tijdens een telefoongesprek zou hebben toegezegd dat hij 25% van de overwaarde zou ontvangen. Als bewijs van deze stelling heeft hij een geluidsbandje overgelegd van dat telefoongesprek. Afgezien van de slechte kwaliteit van dit bandje en dat het niet voor de man pleit dat hij zonder de vrouw te waarschuwen dit gesprek heeft opgenomen, blijkt hieruit weliswaar dat de man een dergelijk voorstel heeft gedaan, maar geenszins dat de vrouw daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd. Ook in dit geval ontbreekt iedere schriftelijke vastlegging. Er is derhalve geen schriftelijke overeenkomst die partijen hebben gesloten met het oog op de aanstaande echtscheiding, noch een schriftelijke overeenkomst waarbij partijen - nadat de echtscheiding was geëffectueerd - tot een financiële afwikkeling zijn gekomen afwijkend van de huwelijkse voorwaarden. Ook de subsidiaire stelling van de man faalt.

4.6 Nu de huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap uitsluiten en daarin geen algemeen verrekenbeding is opgenomen zal het hof, evenals de rechtbank heeft gedaan, de vordering van de man dat hem 50%, dan wel 25% van de overwaarde van de woning toekomt, afwijzen.

7. Tegen de beschikking van het hof heeft de man cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel bevat een inleiding; de cassatieklachten richten zich tegen rechtsoverweging 4.4 en 4.6 van het bestreden arrest, hiervoor geciteerd. Zij zijn verwoord onder nummer 15 dat aanvangt met een inleidende klacht die is uitgewerkt in een aantal onderdelen genummerd 15.1-15.7. (De derde pagina van het cassatieverzoekschrift sluit aan op de eerste pagina; de tweede pagina is kennelijk afkomstig uit een ander geschrift.)

9. De klachten onder 15.1-15.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling; zij richten zich tegen het 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.4 dat het door de man gedane bewijsaanbod ter zake van zijn stelling dat partijen tijdens hun samenwoning maar vóórdat zij met elkaar in het huwelijk traden, hebben afgesproken dat bij verkoop van de woning de overwaarde bij helfte tussen hen zou worden verdeeld, als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd nu de door de man gestelde afspraak voor het sluiten van het huwelijk is gemaakt. Zij strekken ten betoge dat 's hofs oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is aangezien het door de man gedane bewijsaanbod daarop zag dat, nadat partijen uit elkaar gegaan waren, de vrouw de afspraak die partijen voordat zij met elkaar in het huwelijk traden hebben gemaakt, tegenover derden zou hebben bevestigd, zodat het bewijsaanbod aldus wel degelijk relevant of van belang is.

10. Deze klachten falen. Zij gaan kennelijk ervan uit dat het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend heeft gepasseerd op de grond dat de te horen getuigen slechts zouden kunnen verklaren omtrent hetgeen de vrouw heeft bevestigd nadat partijen uit elkaar waren gegaan terwijl het gaat om de afspraak die voor het sluiten van het huwelijk is gemaakt. Aldus gaat het middel uit van een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Uit 's hofs bestreden overweging blijkt dat het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend heeft gepasseerd omdat het bewijsaanbod betrekking heeft op de stelling dat partijen tijdens hun samenwoning maar voordat zij met elkaar in het huwelijk traden, hebben afgesproken dat bij verkoop van de woning de overwaarde bij helfte tussen hen zou worden verdeeld en deze stelling, ook indien zij juist zou zijn, de man niet kan baten aangezien deze afspraak niet is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden die zijn opgemaakt toen partijen in het huwelijk traden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een (stilzwijgend) tussen partijen tijdens hun voorhuwelijkse samenwoning gemaakte afspraak omtrent de aanspraak die de ene partij heeft op het vermogen van de andere partij, kan niet de vervolgens bij notariële akte opgemaakte huwelijkse voorwaarden waarin die afspraak niet is opgenomen, vervangen. Vgl. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399, in welk geval het ging om de vraag of de gemeenschappelijk bedoeling van partijen die staande het huwelijk huwelijkse voorwaarden hadden gemaakt om hun vermogensrechtelijke verhouding in hun onderlinge relatie ongewijzigd te laten alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd, de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden kon vervangen. Uw Raad oordeelde dat deze vraag terecht door het hof ontkennend was beantwoord. Een gemeenschappelijke partijbedoeling als hier aan de orde - aldus uw Raad - die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten inhoudt waarbij deze de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient immers ook zelf te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze tussenkomst van een notaris strekt mede tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden (zie HR 27 juni 2003, NJ 2003, 524); daarom kan van conversie in een enkel tussen partijen geldende regeling geen sprake zijn (HR 2 mei 1986, nr. 12589, NJ 1987, 353). In dit verband valt overigens nog op te merken - zo overwoog uw Raad in genoemd arrest - dat partijen wél rechtsgeldig in hun huwelijkse voorwaarden kunnen overeenkomen dat bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond en dat een zodanige overeenkomst ook rechtsgeldig kan worden gesloten in een echtscheidingsconvenant. Vgl. ook HR 27 juni 2003, NJ 2003, 524, waarin het ging om de vraag of sprake was van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigden dat werd afgeweken van de regel dat echtgenoten een gelijk aandeel hebben in de ontbonden gemeenschap tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant; in die beschikking overwoog uw Raad dat een zodanige rechtvaardiging niet kan worden gevonden in de omstandigheid dat tussen partijen overeenstemming zou bestaan over het alsnog, na de huwelijkssluiting opstellen van huwelijkse voorwaarden aangezien ook een voorovereenkomst tot het totstandbrengen van huwelijkse voorwaarden niet vormvrij kan worden aangegaan nu de op straffe van nietigheid voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden voorgeschreven notariële tussenkomst immers mede strekt tot bescherming van de partijen.

11. Middelonderdeel 15.5 komt op tegen 's hofs overweging vervat in het eerste tekstgedeelte van rechtsoverweging 4.4, inhoudende dat het op de weg van de man had gelegen de afspraak die partijen naar zijn zeggen tijdens hun samenwoning maar vóórdat zij met elkaar in het huwelijk traden, hebben gemaakt ter zake van de verdeling van overwaarde van de woning, in de huwelijkse voorwaarden op te laten nemen toen partijen in het huwelijk traden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het hier gaat om een van de huwelijkse voorwaarden afwijkende afspraak die per definitie niet in de akte van huwelijkse voorwaarden kan zijn opgenomen en voorts dat het hof te strenge eisen stelt aan het bestaan van bedoelde afspraak nu een voordien gemaakte afspraak nadien niet schriftelijk behoeft te worden vastgelegd.

12. Dit middelonderdeel faalt gebaseerd als het is op het uitgangspunt dat een (stilzwijgend) tussen partijen tijdens hun voorhuwelijkse samenwoning gemaakte afspraak omtrent de aanspraak die de ene partij heeft op het vermogen van de andere partij, derogeert aan de vervolgens bij notariële akte opgemaakte huwelijkse voorwaarden waarin die afspraak niet is opgenomen. Dat uitgangspunt is onjuist, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam.

13. Middelonderdeel 15.6 komt op tegen rechtsoverweging 4.6 waarin het hof heeft overwogen dat het nu de huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap uitsluiten en daarin geen algemeen verrekenbeding is opgenomen, de vordering van de man dat hem 50% dan wel 25% van de overwaarde van de woning toekomt, zal afwijzen. Het middelonderdeel betoogt dat de man in zijn pleitnotities in eerste aanleg heeft betoogd dat de artt. 1:132 e.v. BW onverkort van toepassing zijn en dat in art. 2 lid 7 van de huwelijkse voorwaarden het Amsterdams verrekenbeding is opgenomen, dat de man verzocht heeft de stukken in eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen en dat de rechtbank in haar tussenbeschikking ook heeft overwogen dat zij begrijpt dat partijen afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden wensen, dat van een algemeen verrekenbeding geen sprake is en dat uitsluitend afgerekend dient te worden op grond van de artikelen 2 en 3 van de huwelijkse voorwaarden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof dan ook diende "na te gaan en daaromtrent zelfstandig te overwegen en te oordelen of de gestelde afspraak valt te duiden binnen het kader van deze artikelen 2 en 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden" en dat rechtsoverweging 4.6 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu zodanige overwegingen ontbreken.

14. Ook dit middelonderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat de rechtbank met haar door het middelonderdeel aangehaalde rechtsoverweging (rov. 7 van de tussenbeschikking) dat van een algemeen verrekenbeding geen sprake is en dat uitsluitend afgerekend dient te worden op grond van de artikelen 2 en 3 van de huwelijkse voorwaarden, de stelling van de man dat de artt. 1:132 e.v. BW onverkort van toepassing zijn en dat in art. 2 lid 7 van de huwelijkse voorwaarden het Amsterdams verrekenbeding is opgenomen, heeft verworpen en dat de rechtbank voorts heeft overwogen dat de man op grond van - de artikelen 2 en 3 van de - huwelijkse voorwaarden geen aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van de woning. Het hof heeft in het verzoek van de man de stukken in eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen niet een grief tegen deze overwegingen gelezen; dat is niet onbegrijpelijk. De door het middelonderdeel bedoelde vraag of "de gestelde afspraak valt te duiden binnen het kader van deze artikelen 2 en 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden" was derhalve niet meer aan de orde, zodat het hof terecht ervan is uitgegaan - evenals de rechtbank had gedaan - dat de gestelde afspraak afweek van de door partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden. Van een gebrek aan motivering als door het middelonderdeel bedoeld, is geen sprake.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden