HR, 01-12-2006, nr. R05/036HR

Rek.nr. R05/036HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 22 sept. 2006

conclusie inzake

[De vader]

tegen

[De moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een bij de Nederlandse rechter ingediend verzoek tot wijziging van door de Australische rechter tussen partijen met betrekking tot hun kinderen vastgelegde gezags-, omgangs- en contact- en informatieregelingen.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de beschikking van de rechtbank en r.o. 2.1 en r.o. 2.2 van de tussenbeschikking van het hof).

(i) Partijen, hierna: de vader en de moeder, hebben een affectieve relatie gehad.

(ii) Uit deze relatie zijn in Australië drie kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1997, [kind 2] op [geboortedatum] 1998 en [kind 3] op [geboortedatum] 1999.

(iii) De relatie tussen de ouders is in Australië beëindigd.

(iv) Bij vonnis van "The Family Court of Australia" te Parramatta van 31 mei 2002 zijn in "Orders" de tussen de ouders overeengekomen afspraken ("terms of settlement") ter zake van een omgangs-, contact- en informatieregeling vastgelegd. Verder is daarbij vastgesteld de afspraak tussen de ouders dat zij gezamenlijk het gezag over de kinderen zullen uitoefenen.

(v) De moeder heeft sinds medio 2002 woonplaats in Nederland. De vader is woonachtig in Australië. De kinderen wonen bij de moeder.

3. De vader heeft op 27 juni 2003 ter griffie van de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht de in vonnis van de Australische rechter neergelegde "Orders" voor zover mogelijk naar Nederlands recht vast te leggen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de moeder zich niet houdt aan de overeengekomen regelingen en dat hij, ten einde nakoming van de overeengekomen regelingen af te dwingen, een en ander naar Nederlands recht vastgelegd wenst te zien.

4. De moeder heeft tegen het verzoek van de vader verweer gevoerd. Voorts heeft zij van haar kant de rechtbank verzocht de bestaande omgangsregeling en contact- en informatieregeling te wijzigen en te bepalen dat zij voortaan alleen belast zal zijn met het ouderlijk gezag over de kinderen. Zij heeft daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat de communicatie tussen partijen in ernstige mate is vertroebeld zodat de afgesproken regelingen in de praktijk niet goed lopen.

5. De vader heeft verweer gevoerd tegen te verzoeken van de moeder.

6. De rechtbank heeft bij beschikking van 1 oktober 2003 het verzoek van de vader afgewezen. Voorts heeft de rechtbank, die van oordeel was dat sprake is van zodanige wijzigingen van omstandigheden dat de moeder in haar verzoeken kan worden ontvangen, het verzoek van de moeder tot wijziging van de contact- en informatieregeling toegewezen. Het verzoek van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling en het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten heeft de rechtbank evenwel afgewezen.

7. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. De vader diende een verweerschrift in en heeft daarbij eveneens hoger beroep ingesteld. De door de moeder voorgestelde grieven richtten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van haar verzoek tot wijziging van de omgangsregeling en van haar verzoek om met het eenhoofdig gezag over de kinderen te worden belast. De door de vader voorgestelde grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de moeder kan worden ontvangen in haar verzoek alsmede tegen de toewijzing van het verzoek van de moeder tot wijziging van de contact- en informatieregeling.

8. Na een tussenbeschikking van 10 juni 2004, waarbij voortzetting van de mondelinge behandeling was bepaald, heeft het hof bij eindbeschikking van 9 december 2004 op het hoger beroep van de vader overwogen dat de moeder terecht ontvankelijk is verklaard in haar verzoeken, aangezien gebleken is dat de regelingen ten aanzien van de kinderen als vastgelegd in de "terms of settlement" in de praktijk niet goed lopen, omdat partijen niet in staat zijn zonder strijd met elkaar te communiceren over de kinderen en de bij de omgangsregeling behorende voorzieningen, welk feit is aan te merken als een wijziging van omstandigheden (r.o. 2.1). Op het hoger beroep van de vrouw heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij het verzoek van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling en het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen werden afgewezen en alsnog, met wijziging in zoverre van het vonnis van de Australische rechter, bepaald dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen wordt belast en een wijziging van de omgangsregeling vastgesteld. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

9. De vader is tegen de tussen- en eindbeschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

10. Middel I is opgebouwd uit drie onderdelen en strekt ten betoge dat het hof de vader in een aantal opzichten geen eerlijk proces heeft gegund.

11. Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof art. 6 EVRM geschonden omdat uit de eindbeschikking niet blijkt dat de vader door middel van een tolk is gehoord en evenmin blijkt dat aan de vader tijdig voor de zitting van 25 oktober 2004 het procesverbaal van de zitting van 5 april 2004 ter beschikking is gesteld.

12. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de vader zonder bijstand van een tolk is gehoord, faalt het wegens gebrek aan het feitelijke grondslag. Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting van 25 oktober 2004 blijkt dat de vader met bijstand van een tolk is gehoord.

13. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het proces-verbaal van de zitting van 5 april 2004 niet tijdig voor de zitting van 25 oktober 2004 aan de vader ter beschikking is gesteld, kan het evenmin doel treffen. Niet alleen bieden de gedingstukken geen steun aan deze stelling, maar bovendien blijkt niet uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting van 25 oktober 2005 dat de vader zich bij het hof erover heeft beklaagd dat hem het proces-verbaal van de zitting van 5 april 2004 niet tijdig ter beschikking is gesteld.

14. Voor zover het onderdeel voorts wil betogen dat het hof bij de behandeling van de zaak het Nederlandse procesrecht had behoren aan te passen aan het Australische procesrecht, kan het evenmin doel treffen. De procesvoering is onderworpen aan de lex fori, ook in een geding waarin vreemdelingen zijn betrokken.

15. Onderdeel 2 betoogt dat het hof de "grondnorm" van art. 155 lid 1 Rv heeft geschonden doordat het hof na de tussenbeschikking van 10 juni 2004 in gewijzigde samenstelling is verschenen ter zitting van 26 oktober 2004 en in deze gewijzigde samenstelling de eindbeschikking heeft gegeven.

16. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het voorschrift van art. 155 lid 1 Rv, welk voorschrift via de schakelbepalingen van art. 284 lid 1 en art. 362 Rv ook in hoger beroep in verzoekschriftprocedures van toepassing is, heeft betrekking op het bijbrengen van bewijs. Hieronder vallen alle middelen van bewijs, dus niet alleen getuigenverklaringen en de zaken of situaties die de rechter bij een descente waarneemt, maar ook het mondeling verslag van deskundigen en voorwerpen of schriftelijke stukken die partijen als bewijs meebrengen bij een comparitie (zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 121). Uit de gedingstukken blijkt niet dat ter zitting van het hof van 5 april 2004 bewijs in welke van deze vormen dan ook is bijgebracht. Het voorschrift van art. 155 lid 1 Rv is derhalve niet van toepassing.

17. Onderdeel 3 klaagt dat het hof in zijn eindbeschikking de omgangsregeling voor de zomervakantie heeft verkort tot vier weken zonder in te gaan op een mogelijke compensatie daarvoor, terwijl het hof de mogelijkheid van compensatie in zijn tussenbeschikking (r.o. 4.6, eerste alinea) uitdrukkelijk aan de orde had gesteld.

18. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in zijn tussenbeschikking niet overwogen dat het in geval van aanpassing van de omgangsregeling voor de zomervakantie een compensatieregeling zou vaststellen, doch slechts dat het ter gelegenheid van de voortzetting van de mondelinge behandeling in oktober 2004 van beide partijen voorstellen wenst te vernemen "omtrent een eventuele aanpassing van de omgangsregeling voor de zomervakantie en een mogelijke compensatie daarvoor" (curs. A-G). Het onderdeel faalt derhalve reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens blijkt uit de gedingstukken niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat de vader (of de moeder) overeenkomstig het verzoek van het hof voorstellen voor compensatie hebben gedaan.

19. Middel II neemt in vijf onderdelen stelling tegen het beslissing van het hof om de omgangsregeling te wijzigen.

20. Onderdeel 1 verwijt het hof te hebben miskend dat wijziging van de in de beslissing van de Australische rechter vastgelegde afspraken van partijen inzake het omgangsrecht alleen mogelijk is op basis van gewijzigde omstandigheden en dat daartoe niet behoren gewijzigde omstandigheden die reeds ten tijde van het vaststellen van de "terms of settlement" door partijen waren onderkend of onderkend hadden kunnen worden.

21. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof heeft miskend dat de vastgestelde omgangsregeling alleen kan worden gewijzigd op basis van gewijzigde omstandigheden. Uit de hierboven onder 8 weergegeven r.o. 2.1 van de eindbeschikking blijkt dat het hof dit niet heeft miskend. Bovendien heeft het hof meer in het bijzonder ten aanzien van het verzoek tot wijziging van de omgangsregeling overwogen (r.o. 2.4 van de eindbeschikking) dat de tijd die de kinderen hebben na terugkomst uit Australië alvorens aan een nieuw schooljaar te beginnen, voor hen te kort is om voldoende te acclimatiseren. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst na de vaststelling van de "terms of settlement" is gebleken dat de overeengekomen omgangsregeling, voor zover deze de zomervakantie betreft, voor de kinderen in hun huidige situatie in Nederland een te zware belasting vormt. Voor zover het onderdeel wil betogen dat onder deze omstandigheden niet kan worden gesproken van een geval waarin "nadien de omstandigheden zijn gewijzigd" in de zin van art. 1:377f BW, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 15.

22. Onderdeel 2 bouwt voort op (onderdelen 1 en 2 van) middel I en moet het lot daarvan delen.

23. Voor zover in de onderdelen 3 en 4 al klachten kunnen worden gelezen, missen deze zelfstandige betekenis naast de klacht van onderdeel 1.

24. Onderdeel 5 klaagt dat het hof bij zijn oordeel omtrent de wijziging van de omgangsregeling in r.o. 2.4 van de eindbeschikking niets heeft vermeld over (de uitkomst van) het in r.o. 4.6, derde alinea van de tussenbeschikking genoemde partij-overleg.

25. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang. Het ziet eraan voorbij dat het in de tussenbeschikking genoemde partij-overleg slechts betrekking had op een eventuele, onderling tussen partijen te regelen aanpassing van de omgangsregeling voor de zomervakantie van 2004, en niet op de bij de eindbeschikking te geven definitieve beslissing op het verzoek tot wijziging van de omgangsregeling.

26. Middel III bestrijdt in vijf onderdelen de beslissing van het hof op het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten.

27. Na onderdeel 1, dat geen klacht bevat, beklaagt onderdeel 2 zich over een tegenstrijdigheid tussen de eindbeschikking en de tussenbeschikking van het hof; het hof zou volgens het onderdeel zijn beslissing in r.o. 2.3 van de eindbeschikking op het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten, niet hebben getoetst aan het criterium dat het daartoe had geformuleerd in r.o. 4.6, vierde alinea, van de tussenbeschikking.

28. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikkingen en moet daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen. Zowel in zijn tussenbeschikking als in zijn eindbeschikking heeft het hof het belang van de kinderen tot maatstaf genomen. Bovendien heeft het hof zowel in zijn tussenbeschikking als in zijn eindbeschikking tot uitdrukking gebracht dat beantwoording van de vraag of het belang van de kinderen beëindiging van het gezamenlijke gezag rechtvaardigt, afhankelijk is van het antwoord op de vraag of en in hoeverre partijen in staat kunnen worden geacht de voor het gezamenlijk gezag vereiste communicatie tot stand te brengen. Van de door het onderdeel beweerde tegenstrijdigheid tussen de eindbeschikking en de tussenbeschikking is derhalve geen sprake. 29. De onderdelen 3, 4 en 5 berusten op dezelfde verkeerde lezing van de bestreden beschikkingen als onderdeel 2 en zullen het lot daarvan moeten delen.

30. Middel IV keert zich ten slotte tegen de beslissing van het hof om de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

31. Nu de eerder besproken middelen niet tot vernietiging van de bestreden beschikkingen van het hof kunnen leiden, moet het middel reeds wegens gebrek aan belang falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden