HR, 12-10-2007, nr. C06/164HR

Zaaknr. C06/164HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 15 juni 2007

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

eisers tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om het volgende:

- de verweerster in cassatie, [verweerster], heeft op 11 oktober 1999 aan de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., verkocht een op dat moment 72 jaar oud woonhuis e.a. in [plaats], voor een koopprijs van ƒ 625.000,-.

- [eiser] c.s. en [verweerster] werden beiden bijgestaan door een makelaar.

- In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt.

(...)

5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst.

(...)

5.4.3 Aan koper is bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt. In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. Er zijn Eternit platen onder het dak van het achterhuis (circa 2/3 van de kap) en Eternit golfplaten op het dak van de garage/schuur. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in de onroerende zaak kan voortvloeien."

- de woning is op 31 maart 2000 aan [eiser] c.s. geleverd.

- beginnend met een brief van 21 mei 2000 van [eiser] c.s. aan de van hun kant ingeschakelde makelaar, heeft zich tussen partijen een tamelijk uitvoerige correspondentie ontwikkeld over aan de woning gebleken gebreken. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken.

2) [Eiser] c.s. hebben [verweerster] aangesproken, aanvankelijk voor de kantonrechter (te Nijmegen), en schadevergoeding gevorderd wegens - voor zover thans nog van belang - aan de verkochte woning geconstateerde gebreken. Het partijdebat hierover gaf de kantonrechter aanleiding tot het gelasten van een deskundigenbericht. Naar aanleiding daarvan hebben [eiser] c.s. hun eisen dusdanig vermeerderd, dat de kantonrechter heeft besloten zich onbevoegd te verklaren en de zaak naar de rechtbank te verwijzen.

3) De rechtbank heeft de vordering van [eiser] c.s. afgewezen, op grond van overwegingen die ertoe strekken dat de gebreken waarop de vorderingen steunden, door de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar hadden behoren te worden opgemerkt, en aanleiding hadden moeten geven tot nader onderzoek.

[Eiser] c.s. stelden hoger beroep in. Het hof kwam echter tot een oordeel dat in essentie met het zojuist summier weergegeven oordeel van de rechtbank overeenkwam.

2) Tegen het arrest van het hof is namens [eiser] c.s. tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(2) [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiser] c.s. is het middel schriftelijk toegelicht.

Bespreking van de cassatiemiddelen

3) Vóór ik de klachten van het cassatiemiddel bespreek, wil ik ingaan op de gronden waarop de vordering van [eiser] c.s. berustte, en de gronden waarop het hof, in aansluiting op het van de kant van [eiser] c.s. verdedigde, zijn beslissing heeft gebaseerd.

Wat het eerste betreft: [eiser] c.s. hebben, voorzover in dit stadium nog van belang, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de verkochte woning niet de overeengekomen eigenschappen en kwaliteiten zou vertonen; en daarmee niet zou beantwoorden aan art. 7:17 BW, oftewel aan wat wel wordt aangeduid als het "conformiteitsvereiste". Zij hebben geen beroep, alternatief of subsidiair, gedaan op dwaling. Aan beoordeling van de vereisten voor een beroep op dwaling is het hof dan ook niet toegekomen; en daarover wordt in cassatie - terecht - niet geklaagd.

4) De regels die de wet in art. 7:17 BW geeft, zijn grotendeels van aanvullend recht. Bepalend voor de toepassing daarvan is daarom wat partijen - eventueel in aanvulling of in afwijking van het in dat wetsartikel bepaalde - zijn overeengekomen(3).

In dit geval heeft het hof zijn beslissing dan ook geheel of in overwegende mate gebaseerd op (uitleg van) de contractsbepalingen waarin, naar het oordeel van het hof(4), de verplichtingen van de verkoopster wat betreft de hoedanigheden van het verkochte waren neergelegd. Blijkens de rov. 4.6 - 4.9 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat uit die bepalingen voortvloeit dat [verweerster] jegens [eiser] c.s. in beginsel aansprakelijk is voor de gebreken in kwestie (die ik kort omschrijf als: aanmerkelijke gebrekkigheid van het dak, inclusief zink- en loodwerk en goten, van de woning); maar dat dat uitzondering lijdt voorzover de gebreken moeten worden beoordeeld als "aan de koper kenbaar" in de zin van het in alinea 1 hiervóór aangehaalde artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Die (sub-)bepaling van de overeenkomst heeft het hof vervolgens in rov. 4.10 nader uitgelegd als ertoe strekkend, dat de koper zich niet kan beklagen over gebreken die hij had kunnen ontdekken; met dien verstande dat dat weer niet opgaat als de verkoper de gebreken kende en deze naar de in het verkeer geldende opvattingen aan de koper behoorde mee te delen.

5) De beslissing van het hof berust, als gezegd, op (uitleg van) de regeling uit de koopovereenkomst voor door de verkoper voor diens rekening te nemen gebreken, en niet (slechts) op de regels van aanvullend recht die de wet daarvoor geeft.

Dat betekent volgens mij dat de klachten van het middel voorzover die op miskenning van de strekking van art. 7:17 BW berusten, er voor het overgrote deel op afstuiten dat het hof zich niet naar dat wetsartikel heeft gericht, maar naar de hem ter beoordeling voorgelegde uitleg van de specifieke regeling die partijen in deze koopovereenkomst hadden opgenomen(5). En wat die uitleg betreft, is bij de beoordeling van de klachten van het middel in aanmerking te nemen dat die als in overwegende mate aan de "feitelijke" rechter voorbehouden moet worden aangemerkt(6). Dat betekent dat inhoudelijke (her)beoordeling in cassatie maar in zeer beperkte mate mogelijk is; maar dat klachten over de motivering waarop de beoordeling van de rechter berust(7), wel voor beoordeling in aanmerking kunnen komen.

6) Bij een en ander is ook in aanmerking te nemen dat de rechter die een overeenkomst moet interpreteren, daarbij niet gebonden is aan de namens partijen ingenomen standpunten, maar zelfstandig beoordeelt welke uitleg als meest plausibele in aanmerking komt - behalve in het in deze zaak niet aan de orde zijnde geval dat de partijen de rechter slechts de beperkte keus tussen twee of meer door hen verdedigde uitlegvarianten, ter beoordeling hebben voorgelegd(8).

7) Ik veroorloof mij nog deze opmerking, dat de contractsbepaling waar het hof zijn onderzoek op heeft geconcentreerd, namelijk het eerder aangehaalde art. 5.3, verwijst naar gebreken die voor de koper "kenbaar" zijn (en waarvoor de verkoper dan niet in hoeft te staan). Dat is een verwijzing die een vrij brede ruimte voor interpretatie laat - zo ongeveer variërend van "kenbaar = bekend" als meest beperkte uitleg, tot: "kenbaar = alles wat bij (uiterst) zorgvuldig onderzoek aan het licht zou zijn gekomen", als meest ruime.

In het bestreden arrest heeft het hof, zoals ik zijn beslissing versta, gekozen voor een uitleg die tussen de geschetste uitersten een midden kiest, namelijk zo ongeveer: "kenbaar = wat bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek aan het licht zou komen".

Het dringt zich enigszins op dat een dergelijke, naar het "redelijke midden" neigende uitleg, niet gauw als ongerijmd zal kunnen worden aangemerkt.

8) In het partijdebat is veel aandacht besteed aan het gegeven dat ook de makelaar die [verweerster] bijstond, de gebreken waar de procedure over gaat redelijkerwijs had behoren te ontdekken, en dat "daarom" diens verwijtbare (on)wetendheid aan [verweerster] zou moeten worden toegerekend. Ook het middel betreft vooral dat gegeven. Het wordt in de schriftelijke toelichting verdedigd met veel rechtsgeleerd materiaal over de vraag wanneer er kennis (of verwijtbaar gebrek aan kennis) van de één, aan een ander mag worden toegerekend.

In de lijn van mijn eerdere opmerkingen zal duidelijk zijn dat ik meen dat het hof ook hier zijn uitleg van de garantiebepaling van art. 5.3 (zoals in alinea 1 hiervóór aangehaald) als ijkpunt heeft genomen; en dat het heeft bevonden dat die uitleg voor de namens [verweerster] verdedigde uitkomst pleitte, en tegen de uitkomst die [eiser] c.s. voorstonden.

9) Met de vooropstelling dat ook hier geldt dat uitleg vooral een kwestie voor de rechters van de feitelijke instanties is, en dat de beoordelaar in cassatie zich daar dus niet mee in moet laten, lijkt mij het vermelden waard dat de door het hof gekozen benadering mij plausibel lijkt, en dus ook begrijpelijk.

De namens [eiser] verdedigde opvatting zou immers, eenmaal aangenomen de door het hof voor juist gehouden uitleg van de "garantiebepaling" van art. 5.3, tot enigszins paradoxale uitkomsten leiden. Ik licht dat toe:

10) Bij de door het hof aanvaarde uitleg, kwam voor risico van de koper de aanwezigheid van gebreken die bij onderzoek zoals dat redelijkerwijs gevergd mocht worden, vastgesteld zouden zijn - met uitzondering van gebreken die de verkoper kende (of, denk ik, met een door het hof niet toegevoegde nevengedachte: die de verkoper niet kende, terwijl dat hem ernstig te verwijten viel(9)).

Zou men nu de voor risico van de verkoper komende categorie gebreken weer (zeer) aanmerkelijk uitbreiden door daar ook die gebreken onder te scharen, voor het niet-opmerken waarvan (niet aan de verkoper maar) aan door deze geraadpleegde deskundigen (enig) verwijt kan worden gemaakt, dan zou het effect van de garantieclausule in belangrijke mate neerkomen op: geven met de ene hand, en nemen met de andere.

11) Met de ene hand zou het risico van ontoereikend onderzoek immers geplaatst worden bij de koper; maar met de andere hand zou een zeer groot deel van de relevante gebreken - namelijk die gebreken die door de verkoper ingeschakelde deskundigen bij het van dezen redelijkerwijs te vergen onderzoek hadden behoren op te merken - weer terugkeren bij de verkoper (ook als die verkoper zelf niets van diens onwetendheid omtrent die gebreken te verwijten zou zijn).

Daarbij ligt het bepaald in de rede dat gebreken die de koper bij betrachting van redelijke zorg had kunnen opmerken óók door de verkoper hadden kunnen worden opgemerkt - het valt immers moeilijk in te zien (zoals het middel met recht benadrukt), dat wat de een niet had mogen ontgaan, voor de ander wél verborgen kon blijven(10).

De risicoverdeling zoals die in de door het hof voor juist gehouden uitleg beoogd zou zijn, zou daarmee dus op (zeer) losse schroeven komen te staan.

Het zal duidelijk zijn dat deze aspecten pleiten vóór de uitkomst die het hof voor juist heeft gehouden, en tegen de uitkomsten waar het middel voor opkomt.

12) In deze prealabele beschouwingen zal al enigszins aan het licht zijn getreden, dat ik de klachten van het middel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik licht dat thans nader toe aan de hand van een puntsgewijze bespreking van de individuele klachten:

a) Onderdeel 1.1 berust geheel op de (veronder)stelling dat het rechtens onjuist of logisch onhoudbaar - want tegenstrijdig - zou zijn, om ten aanzien van [eiser] c.s. wél aan te nemen dat de manco's in onderzoek naar aanwezige gebreken die volgens het hof aan de kant van, met name, de voor [eiser] c.s. optredende makelaar zijn ingetreden, aan [eiser] c.s. mogen worden toegerekend(11); terwijl hetzelfde niet zou gelden voor vergelijkbare manco's aan de kant van de makelaar van [verweerster]. Ik heb hiervóór uitgelegd waarom mij noch het een (rechtens onjuist) noch het ander (onlogisch, want tegenstrijdig) aannemelijk lijkt: als men ervan uitgaat dat de garantiebepaling van art. 5.3 het risico van ondeugdelijk onderzoek naar redelijkerwijs kenbare gebreken beoogt te lokaliseren bij de koper (wat rechtens geoorloofd is), is er niets onlogisch te bespeuren aan de gedachte, dat men dan niet ook minder zorgvuldig onderzoek aan de kant van de verkoper moet (of zelfs maar kan) aanmerken als grond om het risico weer "om te draaien".

b) Onderdeel 1.2 berust op meer dan één misvatting. In de eerste plaats miskent het onderdeel dat hier niet de regels betreffende mededelingsplichten en onderzoeksplichten terzake van dwaling zijn toegepast (waar het onderdeel klaarblijkelijk op doelt), maar dat geoordeeld is aan de hand van een specifieke, logisch alleszins verdedigbare uitleg van de koopovereenkomst.

Daarnaast geldt dat mededelingsplichten aan de kant van een contractspartij (en dan: in het kader van het leerstuk van de dwaling) in het algemeen niet kunnen worden gebaseerd op de stelling, dat aan die partij toerekenbaar is dat een van haar "hulppersonen" tekort is geschoten bij het onderzoek dat van deze redelijkerwijs gevergd had mogen worden. Dat ziet men in, als men zich er rekenschap van geeft dat de hier veronderstelde tekortkoming van de "hulppersoon" een schending oplevert van diens verplichtingen jegens zijn opdrachtgever; maar dat niet valt te construeren dat daarmee tevens een verplichting jegens de wederpartij van de opdrachtgever wordt geschonden. Dat geldt dan zowel voor de "hulppersoon", als voor de opdrachtgever; en dat leidt er weer toe dat het tekortschieten van de "hulppersoon" niet een verplichting aan de kant van diens opdrachtgever (en ten opzichte van diens wederpartij) in het leven roept, die er overigens niet zou zijn.

c) Onderdeel 1.3 bevat geen zelfstandige klacht.

13) Onderdeel 1.4 bevat meer dan één klacht, waarbij de klachten onderling niet met elkaar verbonden zijn. Daarom wijd ik aan dit onderdeel een aantal alinea's apart.

Ten eerste wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk zou zijn waarom ten aanzien van de ene makelaar zou zijn aangenomen dat deze de gebreken had behoren te onderkennen, en ten aanzien van de andere makelaar (namelijk: de makelaar van [verweerster]) niet. Dit is een misvatting: het hof heeft iets dergelijks niet aangenomen. Het heeft zich over de tekortkoming van [verweerster]s makelaar niet uitgelaten(12) omdat het in de door het hof gevolgde gedachtegang niet van belang is of deze de gebreken (ook) had behoren op te merken: dat nam niet weg dat het risico voor gebrekkig onderzoek daarnaar, voor rekening van [eiser] c.s. kwam(13).

Dan wordt de klacht herhaald dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn waarom toerekening van de fout van de makelaar van [eiser] aan deze wél "toerekenbaar" zou zijn, terwijl dat voor de fout van de makelaar van [verweerster] niet zou gelden. Dat argument is hiervóór besproken, en behoeft hier geen verdere bespreking.

14) Hierop volgt de klacht dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof wat betreft de deskundigheid van de makelaar van [eiser] c.s. de zienswijze van de (door de kantonrechter benoemde) deskundige heeft gevolgd. Ook deze klacht lijkt mij om meer dan één reden ongegrond.

In de eerste plaats staat het de rechter vrij om aan bevindigen van een deskundige het gewicht toe te kennen dat hem, rechter, juist lijkt. Daarbij gaat het om een louter feitelijke, en dus in cassatie niet toetsbare beoordeling(14).

In de tweede plaats was in de feitelijke instanties niet of nauwelijks betwist dat de gebreken waar het hier om ging van dien aard waren, dat die door een "doorsnee vakman" konden, en behoorden te, worden opgemerkt(15). Het hof had daarom nagenoeg geen aanleiding om zich af te vragen of de benoemde deskundige hier een te streng oordeel had gegeven.

En in de derde plaats doet het, zoals ik in voetnoot 10 al aanstipte, in de door het hof gevolgde gedachtegang nauwelijks terzake of de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar wel of niet op zijn taak berekend was: het hof heeft (althans: zo interpreteer ik zijn oordeel) aangenomen dat "kenbare" gebreken in de zin van contractsbepaling 5.3 die gebreken zijn, die bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek zouden zijn geconstateerd. Dat de in die categorie vallende gebreken niet zijn geconstateerd is dan voor rekening van [eiser] c.s., of dat nu komt doordat de door haar ingeschakelde hulppersoon (hoewel voldoende deskundig) heeft nagelaten het vereiste onderzoek te doen, dan wel omdat er een onvoldoende bekwame hulppersoon is ingeschakeld. Ook dan blijft het zo dat het ging om gebreken die bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek hadden moeten worden opgemerkt.

15) Dan herhaalt onderdeel 1.4 de klacht, dat verwijtbare onwetendheid van de makelaar van [verweerster], aan [verweerster] had moeten worden toegerekend. Die klacht is hiervóór onderzocht en niet-steekhoudend bevonden. Ik kan dan daarlaten dat het middel hier ten onrechte aan het hof verwijt, stellingen van [eiser] c.s. over het "behoren te weten" van de makelaar van [verweerster] te hebben "gedenatureerd". Het hof heeft alleen vastgesteld dat de betrokken makelaar niet wist van de in geding zijnde gebreken, en heeft zich niet over "behoren te weten" aan diens kant uitgelaten (zie ook voetnoot 12). Om de eerder besproken redenen hoefde het hof zich daarover ook niet uit te spreken.

16) Tenslotte klaagt dit onderdeel over miskenning van, of voorbijgaan aan, het feit dat de gebreken veroorzaakt zouden zijn door ondeskundige uitvoering van werkzaamheden aan het dak door de (vooroverleden) echtgenoot van [verweerster]. Ook die klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk.

Ten eerste meen ik dat [eiser] c.s. dit punt niet in de feitelijke instanties naar voren hadden gebracht(16). De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

Ten tweede valt, gegeven de uitleg die het hof aan art. 5.3 van de koopovereenkomst heeft gegeven, niet in te zien dat, of waarom, de kopers zouden mogen "vertrouwen dat werkzaamheden ... op deskundige wijze zijn uitgevoerd". Nu bij de hier aangenomen uitleg het risico voor "kenbare" gebreken bij de koper(s) kwam te liggen, valt niet in te zien dat dat voor het risico van gebreken als (verwijderd) gevolg van ondeskundig herstelwerk van de vooroverleden echtgenoot van [verweerster], wezenlijk anders zou (behoren te) zijn(17).

Het argument dat [verweerster]s verklaring over de geconstateerde vochtplek [eiser] c.s. zou hebben bewogen om van verder onderzoek af te zien levert, daargelaten of er feitelijke grondslag voor dat argument bestaat, geen klemmende reden op waarom het hof voor een andere uitleg van de overeenkomst, of voor een nuancering op zijn uitleg van de overeenkomst zou hebben moeten kiezen. Het argument is ook niet van dien aard dat dat expliciete weerlegging in de motivering zou behoeven.

Voor het laatste argument van dit onderdeel - de redenen waarom [verweerster] niet wist van de aangevoerde gebreken zouden niet afdoen aan de toerekening van de (non-)wetenschap van [verweerster]s makelaar aan haar, [verweerster] - geldt het hiervóór besprokene dienovereenkomstig: voor de door [eiser] c.s. verdedigde toerekening bestaat onvoldoende grond. Ik merk, met betrekking tot de laatste zinsnede van dit onderdeel, nog op dat het feit dat een partij stellingen "bij gebrek aan wetenschap" weerspreekt omdat zij geen nadere gronden voor haar betwisting kan aanvoeren, die manier van doen wel begrijpelijk kan maken, maar er toch niet aan kan afdoen dat er dan door die partij geen feiten zijn aangevoerd die zich voor nader onderzoek of voor bewijslevering lenen.

17) Onderdeel 1.5 berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft klaarblijkelijk, overeenkomstig de stellingen van [eiser] c.s., aangenomen dat [eiser] c.s. én de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar, niet van de gebreken op de hoogte waren; maar het heeft aan [eiser] c.s. toerekenbaar geoordeeld dat het onderzoek dat redelijkerwijs gedaan had kunnen (en behoren te) worden gedaan, achterwege was gebleven. Aan de hand daarvan heeft het hof geoordeeld dat het hier om kenbare (te weten: bij redelijkerwijs te vergen onderzoek wél vast te stellen) gebreken ging, die de koopovereenkomst nu eenmaal voor risico van de koper(s) bracht. De argumenten van dit onderdeel gaan langs deze gedachtegang van het hof heen.

18) Onderdeel 1.6 tenslotte klaagt dat het hof "kunnen kennen" in plaats van "behoren te kennen" als maatstaf zou hebben gehanteerd. Ook die klacht lijkt mij om meer dan één reden ondoeltreffend:

- ten eerste is "behoren te kennen" in het verband dat wij hier voor ogen hebben, een enigszins onzuivere aanduiding. Als van een koper verlangd wordt dat die zorgvuldig onderzoek doet of laat doen, met als sanctie dat gebreken die bij dat onderzoek hadden kunnen worden vastgesteld voor zijn (des kopers) risico zijn, rust op de koper geen werkelijke verplichting om ook onderzoek naar gebreken te doen, maar daarentegen wat met een aan het Duits ontleende term wel een "Obliegenheit" wordt genoemd(18). Wie zich daarnaar niet gedraagt handelt niet onbehoorlijk (maar alleen onverstandig). In zoverre is "behoren te ontdekken" dan ook niet het meest aangewezen als omschrijving voor het hier bedoelde verschijnsel. "(Redelijkerwijs) kunnen ontdekken" benadert de bedoeling wat beter.

- Ten tweede: uit het zojuist gezegde vloeit voort dat het hof, naar ik meen, met de door het hof gebruikte omschrijving niet iets (relevant) anders heeft bedoeld dan [verweerster] met de omschrijving waar onderdeel 1.6 naar verwijst. Het gaat hier overigens om uitleg, door het hof, van de strekking van het verweer van [verweerster], en daarmee om een feitelijk gegeven, dat aan beoordeling in cassatie is onttrokken(19).

- Ten derde: bij de uitleg van bedingen uit een overeenkomst is de rechter niet gebonden aan de door partijen verdedigde uitlegvarianten, maar moet hij zich zelfstandig een oordeel vormen over de voorgelegde uitlegvraag - zie alinea 6 hiervóór. Ook als het hof wél een wezenlijk andere benadering had gekozen dan namens [verweerster] was verdedigd - wat volgens mij dus niet het geval is -, was het daarmee dus binnen de hem toegemeten beoordelingsruimte gebleven.

19) Zo kom ik er op uit, dat geen van de klachten van het middel mij doeltreffend lijkt. Dat leidt dan tot de conclusie die hieronder inderdaad zal volgen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan de rov. 1.1 - 1.10 van een vonnis uit de eerste aanleg (van de kantonrechter te Nijmegen) van 7 juni 2002, en rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Het arrest is van 14 maart 2006, de cassatiedagvaarding van 13 juni 2006.

3 Klik, Koop en consumentenkoop, 2004, p. 40 - 41; Huijgen, Koop en verkoop van omroerende zaken, 2003, par. 22d; Asser- Hijma 5 I, 2001, nr. 335; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, 1991, p. 120 - 121; en bijvoorbeeld HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.3.

4 Dat intussen aansloot bij wat partijen hierover hadden aangevoerd, en waarover dan ook in zoverre in cassatie niet wordt geklaagd.

5 Ik merk op dat de in alinea 1 hiervoor aangehaalde bepalingen grotendeels overeenstemmen met standaardbepalingen uit een door de NVM in overleg met andere organisaties opgestelde standaard-koopovereenkomst (zie daarover bijvoorbeeld Vlaanderen, Bierbooms en Van Dunné, WPNR 6410 en 6426 respectievelijk). Dat doet er niet aan af dat het hier gaat om de uitleg van een tussen twee partijen gesloten overeenkomst, en daarmee - zoals het hof ook expliciet onder ogen heeft gezien - om de vraag wat deze partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voor zin aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen (woorden die klaarblijkelijk aansluiten bij de regel van uitleg zoals die voor het eerst in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2 (Ermes/Haviltex) is geformuleerd). Die maatstaf heeft de Hoge Raad ook aangelegd in een zaak waarin de uitleg aan de orde was van dezelfde (NVM-standaard-)bepaling van art. 5.3, zie HR 23 december 2005, JOR 2006, 117 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.6.

6 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 4.2; HR 19 januari 2007, RvdW 2007, 108; rechtspraak.nl LJN AZ3178, rov. 3.7.3; HR 6 oktober 2006, RvdW 2006, 929; rechtspraak.nl LJN AX6733, rov. 4.1; HR 22 september 2006, RvdW 2006, 885, rov. 3.3.2; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 m.nt. M.M.Mendel, rov. 4.2; HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117, rov. 5.2; en, specifiek waar het betrof aansprakelijkheid voor gebreken bij koop: HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 153, rov. 3.3.4; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103 en 107 - 111; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 50.

7 Inclusief klachten over het ontbreken van op relevante argumenten gerichte motivering.

8 Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 288 (verwijzend naar HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 m.nt. HJS, rov. 3.4.3).

9 Het lijkt mij aannemelijk dat de ruimte die art. 7:17 BW biedt voor contractuele afwijking van de uitgangspunten van het wetsartikel, ongeveer overeenkomt met de ruimte die ook overigens voor bepalingen van "exonererende" strekking bestaat; en dat daarom de verkoper het risico van "kenbare" gebreken bij de koper mag leggen, voorzover hem geen opzet of ernstige nalatigheid t.a.v. het kennen en verzwijgen van de desbetreffende gebreken valt te verwijten; zie ook Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 2003, par. 22d.

10 Het maakt daarbij volgens mij ook weinig verschil of het gaat om gebreken die een leek niet zou opmerken, maar een deskundige wel: als men van een partij redelijke zorgvuldigheid verlangt, impliceert dat dat die partij ook deskundig advies moet inwinnen waar haar eigen deskundigheid tekort schiet. En ook tekortschieten van de ingeschakelde deskundige is in wezen irrelevant: het gebrek in kwestie verandert daardoor niet van aard: het blijft een gebrek dat bij het redelijkerwijs te verwachten onderzoek moest worden opgemerkt.

11 Het lijkt mij overigens beter om hier te zeggen: "voor risico van [eiser] c.s. moeten blijven", ook al ben ik mij ervan bewust dat "toerekenen" rechtens ook omvat "voor risico van ... laten komen".

12 Wel heeft het hof in rov. 4.11 op het voetspoor van het uitgebrachte deskundigenbericht geconstateerd dat de "begeleiders" van partijen de gebreken zonder veel inspanning hadden kunnen ontdekken. Hoewel ik aanneem dat hiermee geen oordeel is uitgesproken over eventueel tekortschieten van de makelaar van [verweerster], lijkt mij dat wel mag worden aangenomen dat het hof beide makelaars "op voet van gelijkheid" heeft beoordeeld.

13 Deze gedachtegang komt duidelijk tot uitdrukking aan het slot van rov. 4.14.

14 Het terloops nog aangevoerde argument dat beoordeling van de deskundigheid van "de begeleiders" niet tot de taakopdracht van de deskundige behoorde is - daargelaten de feitelijke juistheid van dit argument - niet terzake, omdat de rechter ook bevindingen die deskundigen buiten het kader van hun taakopdracht inbrengen, in zijn oordeel mag betrekken (mits daarmee geen geweld wordt aangedaan aan de regels van "hoor en wederhoor". Over dat laatste wordt niet geklaagd, en daarvan is ook klaarblijkelijk geen sprake.)

15 De summiere en indirecte toespeling op dit thema in de conclusie na deskundigenbericht namens [eiser] c.s., p. 7, vierde gedachtestreepje, waarnaar het middelonderdeel (in voetnoot 3) in dit verband verwijst, moet als bepaald onvoldoende worden aangemerkt.

16 Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar het deskundigenbericht en naar p. 2 van de conclusie na deskundigenbericht in de eerste aanleg. Het deskundigenbericht hoefde het hof niet op te vatten als onderdeel van de namens [eiser] c.s. betrokken stellingen (volgens mij behoort de rechter zoiets ook niet te doen, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de ruimte voor de wederpartij om zich deugdelijk te verweren). De stelling op p. 2 van een in de eerste aanleg genomen nadere conclusie waar het middel naar verwijst, is niet van een dusdanig gewicht (en ook niet dusdanig onderbouwd) dat het hof aanleiding had om die stelling expliciet in zijn beoordeling te betrekken - zelfs als men zou aannemen dat die stelling mét inachtneming van het zgn. "grievenstelsel", ook in de appelinstantie nog ter beoordeling voorlag.

17 Daaraan doet niet af dat een koper overigens - en behoudens andersluidende afspraken - in het algemeen mag verwachten dat bouw dan wel verbouwing van een aangekochte woning met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften is geschied (zie HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.3). Deze (vuist)regel brengt niet (noodzakelijkerwijs) mee dat een beding dat het risico van "kenbare" gebreken bij de koper legt, niet ook kan worden toegepast op gebreken die veroorzaakt zijn door onoordeelkundig onderhoudswerk in de periode dat de verkoper eigenaar dan wel bewoner van het verkochte pand was.

18 Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 11.

19 HR 27 maart 2007, RvdW 2007, 335, LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176, rov. 4.4; HR 23 maart 2007, rechtspraak.nl LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 24 november 2006, RvdW 2006, 1106, rov. 3.9; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. M.R. Mok, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.