HR, 16-11-2007, nr. C06/179HR

Rolnr. C06/179HR

mr. J. Spier

Zitting 14 september 2007

Conclusie inzake

The Licensing Channel B.V.

(hierna: TLC)

tegen

Stichting Internationale Tuinbouwtentoonstelling Floriade 2002

(hierna: Floriade)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Amsterdam in rov. 3.1 van zijn in cassatie bestreden arrest en in het vonnis van 26 februari 2003 van de Rechtbank Haarlem; blijkens rov. 2 is ook het Hof van deze laatste feiten uitgegaan.

1.2 Floriade organiseerde de internationale tuinbouwtentoonstelling Floriade 2002.

1.3 TLC houdt zich bezig met merchandising. Dit houdt in dat zij voor houders van merken fabrikanten en/of wederverkopers zoekt die geïnteresseerd zijn producten op de markt de brengen met gebruikmaking van het betreffende merk.

1.4 Sedert eind 1998 zijn tussen Floriade en TLC gesprekken gevoerd over het aangaan van een merchandisingovereenkomst in het kader van de Floriade 2002. Daarbij zijn verschillende conceptovereenkomsten onderwerp van gesprek geweest.

1.5 Medio 2001 ontstond een impasse in de onderhandelingen doordat Floriade - naar eigen zeggen - bezorgd was over het uitblijven van een concreet productenpakket van TLC en TLC behoefte had aan meer zekerheid van Floriade, waardoor het voor TLC mogelijk zou zijn afspraken met leveranciers (sub-licentienemers) te maken. In een e-mail van 17 september 2001 schrijven de directeuren van TLC, [betrokkene 1 en 2], aan de directeur van Floriade, [betrokkene 3], hierover onder meer:

"Met een aantal potentiële licentienemers zijn wij in gesprek over voorbeelden en samples maar dat begint nu pas actueel te worden gezien hun inschatting van het commerciële tijdschema. Als de Floriade of de sponsors nu kant en klare producten willen hebben zullen ze deze voor eigen rekening bij onze licentienemers moeten bestellen.

Wij hebben nu 18 maanden geprobeerd het project vlot te trekken met een enorme hoeveelheid tijd en geld en we weten nog niet waar we aan toe zijn, we initiëren licentiecontracten en praten op informele wijze met (potentiële) licentienemers zonder dat wij overeenkomsten kunnen aangaan omdat wij zelf nog geen formeel contract hebben met de Stichting Floriade 2002. De tijd dringt nu zodanig dat wij onze relaties met die partijen en reputatie als betrouwbare licentieagent niet langer op het spel willen zetten. Ook onze partner in de merchandisingverkoop, de retailcombinatie [A] eist - terecht - duidelijkheid over de invulling van hun verkooptraject van Floriade artikelen.

Voor 1 oktober a.s. moet er absoluut duidelijkheid zijn over de basis van onze wederzijdse samenwerking voorzover de wil daartoe nog bij beide partijen bestaat. Gezien het bovenstaande moet het je duidelijk zijn dat de invulling van enkele punten uit het conceptcontract aan de tijdslijn aangepast moeten worden."

1.6.1 Eind september 2001 beschikten partijen over een schriftelijk stuk dat een tekst voor een merchandisingovereenkomst bevatte met als opschrift "Overeenkomst merchandising Floriade 2002". Op 1 oktober 2001 hebben partijen dit stuk, voorafgaand aan het opschrift, voorzien van de woorden "Letter of intend"(1). Vervolgens is het stuk ondertekend door [betrokkene 2] (directeur van TLC) en [betrokkene 3] (directeur Floriade).

1.6.2 De kop van de letter of intent vermeldt dat Floriade daarbij vertegenwoordigd wordt door "haar voorzitter en secretaris".

1.6.3 De letter of intent bepaalt voorts:

"Artikel 1 Inhoud van het Verleende Recht: Bijlagen

1) Floriade verleent aan TLC het recht om produkten, al dan niet voorzien van het merk Floriade, te (doen) ontwerpen, te (doen) produceren en vervolgens deze producten onder het merk Floriade te (doen) verkopen.

2) Onder produkten in de zin van lid 1 worden uitsluitend verstaan de produkten die zijn vermeld op de lijst die als bijlage 1 bij deze overeenkomst is gevoegd en produkten die behoren tot produktgroepen die op bedoelde lijst zijn vermeld voorzover deze produkten daarbij niet zijn uitgezonderd.

(...)

Artikel 2 Exclusiviteit en de Uitzonderingen daarop

1) Floriade zal niet met anderen dan TLC een merchandisingcontract aangaan. Het exclusiviteitsrecht van TLC is in zoverre beperkt, dat aan de in artikel 2.2 a t/m g van het Reglement woord- en beeldmerk Floriade 2002 (bijlage 2) vermelde categorieën derden recht op gebruik van het al dan niet samengestelde woord- en beeldmerk Floriade 2002 is of kan worden verleend. In het verlengde van het aan derden verleende recht op gebruik van het al dan niet samengestelde merk Floriade kan het merk verbonden zijn aan bepaalde produkten.

2) Floriade heeft aan [A] het recht verleend tot exploitatie van een winkel op het Floriadeterrein, in welke winkel merchandisingprodukten zullen worden verkocht. TLC is het niet toegestaan eigen winkels of verkooppunten op het Floriadeterrein te exploiteren of te doen exploiteren.

(...)

Artikel 4 Licentie/Sublicentie

1) Floriade verleent aan TLC toestemming tot het gebruik van het woord- en beeldmerk Floriade 2002 in verband met het onder artikel 1 lid 1 aan TLC verleende recht.

2) Floriade verleent onder de in dit lid aangegeven beperkingen aan TLC het recht om derden sub-licenties met betrekking tot het merk Floriade 2002 te verlenen, indien en zodra TLC derden inschakelt in verband met het ontwerpen, produceren of verkopen van de in artikel 1 lid 1 en 2 van de onderhavige overeenkomst bedoelde produkten.

(...)

Artikel 14 Vergoeding

TLC zal tegenover de in de onderhavige overeenkomst aan haar verleende rechten aan Floriade een vergoeding voldoen gelijk van 70% van de totale door haar te ontvangen royalty inkomsten met een minimum garantiesom van tenminste EURO 185.000,-- (..) vermeerderd met BTW, te berekenen over de opbrengst van alle produkten, die door TLC en haar sublicentienemers in het kader van de onderhavige overeenkomst zijn verkocht na de datum van ondertekening van deze overeenkomst.

(...)

1.7 De in de letter of intent genoemde bijlagen waren niet bij de overeenkomst gevoegd; deze waren nog niet vastgesteld.(2)

1.8.1 Na ondertekening van de letter of intent is TLC met medeweten van Floriade voortgegaan met de voorbereiding van de merchandising, onder meer door het zoeken van, in onderhandeling treden met en aangaan van overeenkomsten met sub-licentienemers.

1.8.2 TLC heeft een merchandising boek verspreid.(3) Ook heeft TLC overeenkomsten met leveranciers (onder meer met STC) gesloten voor de levering van textielproducten met het Floriade-logo (rov. 3.1.3 en 3.1.4 van 's Hofs arrest).

1.9 Op enig moment is gebleken dat [A], aan wie Floriade het exclusieve recht tot exploitatie van de winkel(s) op het Floriadeterrein heeft verleend, niet alleen de via TLC geleverde merchandisingartikelen zou gaan verkopen, maar ook gewone souvenirartikelen zonder het merk Floriade. Ten aanzien van deze gewone souvenirartikelen is ten behoeve van TLC geen exclusiviteit bedongen.

1.10.1 Vervolgens rees het probleem dat STC niet langer bereid was het met TLC overeengekomen royalty-voorschot te betalen indien zij niet ook exclusief alle andere textielproducten zonder Floriade-logo mocht leveren. Over deze kwestie is medio december 2001 langdurig tussen partijen overlegd.(4)

1.10.2 In dit overleg heeft Floriade voorgesteld de door TLC aan Floriade te betalen vergoeding te verminderen van 70% van de royaltyinkomsten met een minimum garantiesom van € 185.000 tot een zogenaamde flat fee van € 175.000. Ondertussen zou TLC trachten een oplossing te vinden voor de sublicentie van textielproducten. Een overeenkomstig het voorstel van Floriade aangepast exemplaar van de merchandisingovereenkomst is door partijen nimmer ondertekend.

1.11 Bij fax van 18 januari 2002 schrijven [betrokkene 2] en [betrokkene 1] namens TLC aan de directie van Floriade onder meer:

"Op 17 september 2001 hebben wij [betrokkene 3] een brief geschreven. De essentie hiervan was dat het project eigenlijk al te veel vertraging had opgelopen om nog een fatsoenlijk merchandising beleid neer te zetten. Deze brief heeft in zoverre geholpen dat er op 1 oktober een "letter of intend' is getekend. De afspraak was dat TLC op basis daarvan gesprekken met de Retailer en Licentienemers zou opstarten en afmaken, tevens zouden we zo snel mogelijk een definitief contract maken.

In de periode oktober/november zijn er vele gesprekken geweest met alle betrokkenen. In die periode is duidelijk geworden dat de uitgangspunten die TLC dacht te hebben voor verkoop van de producten van de licentienemers op het terrein niet zo duidelijk was afgesproken in het contract tussen de Floriade en de retailers. Ook het verhaal richting sponsors was anders dan als uitgangspunt vanuit andere evenementen door de Floriade was aangegeven.

Consequentie hiervan was dat het contract zoals dat nu voorligt nogal wat aanpassingen kent waar 12 december uitvoerig over is gesproken.

Hoewel wij met de meeste wijzigingen wel kunnen leven (...) zitten er nog haken en ogen aan de afspraken met de retailer en de afspraken met de sponsors.

Ten aanzien van retailer werd afgesproken dat TLC zou proberen een andere textiellicentienemer te zoeken dan STC maar die hetzelfde bedrag wilde betalen. (...) Over de sponsors werd afgesproken dat de jurist van de Floriade zou uitzoeken en bevestigen dat het samengestelde merk geen inbreuk was op het Floriade merk voor licentienemers.

De problemen tussen Floriade en TLC over de overeenkomst spitsen zich nu dus toe op twee hoofdpunten:

1 Retail

(...) Inmiddels zijn de gesprekken met de andere bedrijven vast komen te zitten op de helft van het garantiebedrag wat STC oorspronkelijk wilde betalen (...).

2 Sponsors

(..)

Gezien de twee bovenstaande punten is het besproken garantie bedrag niet meer haalbaar (...). Uitgaande van het feit dat de Floriade niet meer in staat is de afspraken met de retailer en de sponsors te veranderen of aan te scherpen hebben wij het volgende voorstel:

Naar aanleiding van de gesprekken en afspraken die wij hebben gemaakt denken wij dat de helft van het garantiebedrag haalbaar is (€ 87.500,=). Aangezien de schade die de Floriade en TLC oplopen indien het hele project wordt afgeblazen groot is willen wij van de andere helft € 87.500, proberen op 50%-50% basis dit binnen te krijgen. Dit betekent dat van alle royalty inkomsten boven de € 87.500,= 50% aan de Floriade zal worden afgedragen (...).

Wij hopen dat dit voorstel een uitweg biedt uit de impasse en willen dit gestand doen tot maandag a.s. 17.00 uur."

1.12 Eveneens bij fax van 18 januari 2002 bericht [betrokkene 5], financieel directeur, namens Floriade aan [betrokkene 1] onder meer:

"Jij hebt mij op 16 januari jl. telefonisch gemeld, dat het niet gelukt was om met de door jou beoogde textielpartner STC tot een regeling te komen, waarbij aan de op 12 en 13 december 2001 gestelde voorwaarde werd voldaan. (...)

Bij het telefoongesprek van 16 januari jl. trok jij als conclusie dat het niet bereiken van een akkoord met een textielpartner leidde tot halvering van het financieel voorstel van TLC aan de Stichting Floriade 2002. Daaruit blijkt al dat dit een wezenlijk onderdeel van de tussen ons te maken afspraken vormt. Het moet duidelijk zijn dat een halvering van de afgesproken vergoeding voor ons volkomen onacceptabel is. (...)

Tijdens de lange onderhandelingen heeft de Stichting Floriade 2002 een aantal malen water bij de wijn gedaan. Na eerdere concessies was de rek eruit. Het voorstel van 13 december jl. was finaal, zo was ook jou duidelijk.

Ons aanvankelijke optimisme ontstaan op 12 december jl. verdween toen jij bij het telefoongesprek van 20 december jl. ons - dat wil zeggen [betrokkene 4] en ondergetekende - vertelde dat jij verwachtte niet te zullen slagen, bovendien bleef je problemen zien in de rechten van sponsors. Op mijn vraag hoe dit dan zou moeten worden opgelost, zei jij dat als het textielonderdeel niet door zou gaan er geen overeenkomst zou zijn. Jij gaf aan om in januari 2002 nog een ultieme poging zou doen om een oplossing te vinden.(5) Ik heb toen gezegd daarop te willen wachten maar dat er niet meer over de sponsors en de voor hun geldende uitzonderingen zou worden gesproken.

Na ons eerder genoemde telefoongesprek van 16 januari jl. heb ik je bij ons telefoongesprek van 17 januari jl. de gelegenheid gegeven om binnen 24 uur alsnog met het contractsvoorstel van 13 december 2001 akkoord te gaan. Zou ik vóór afloop van deze termijn niets van je vernemen dan mocht ik ervan uit gaan, dat het voorstel definitief door TLC werd verworpen.

Wij zijn het er, denk ik, gelet op jouw eerdere uitlatingen - jouw constatering dat het gevolg was halvering van het financiële voorstel - over eens dat op een wezenlijk onderdeel van de tussen TLC en de Stichting Floriade 2002 te maken afspraken definitief geen overeenstemming kan worden bereikt.

Nu vaststaat dat op een wezenlijk onderdeel definitief geen overeenstemming kan worden bereikt, moet ik tot mijn spijt vaststellen dat daarmee aan onze onderhandelingen een eind is gekomen zonder dat een resultaat in de zin van een overeenkomst is bereikt."(6)

1.13 Bij brief van haar raadsman van 7 februari 2002 heeft TLC de letter of intent buitengerechtelijk ontbonden.

1.14 Floriade is een merchandisingovereenkomst aangegaan met een andere partij.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij dagvaarding van 21 februari 2002 heeft TLC Floriade in rechte betrokken. Zij heeft, na wijziging van haar eis bij cnenq., gevorderd Floriade te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade; primair door de Rechtbank naar billijkheid te begroten en subsidiair op te maken bij staat, zulks met enkele nevenvorderingen.

2.1.2 TLC heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat sprake was van een overeenkomst met Floriade. Deze is totstand gekomen door ondertekening van de letter of intent (cvr onder 4, 6, 8 en 11). In verband met het ontbreken van de bijlagen, heeft [betrokkene 3] aan het gereed liggende stuk "letter of intend" toegevoegd (cvr onder 8). Door de niet-nakoming van deze overeenkomst door Floriade heeft TLC schade geleden.

2.2 Floriade heeft de vordering bestreden; volgens haar is geen overeenkomst totstand gekomen.(7)

2.3.1 In het tussenvonnis van 26 april 2003 heeft de Rechtbank TCL toegelaten tot het bewijs dat zij op 1 oktober 2001 een perfecte overeenkomst heeft gesloten. Naar haar inzicht kan, gelet op het verweer van Floriade, uit de overgelegde bescheiden "vooralsnog niet in rechte worden vastgesteld dat partijen beoogd hebben op 1 oktober 2001 een perfecte merchandisingovereenkomst tot stand te brengen" (rov. 5.4).

2.3.2 De Rechtbank heeft ten slotte nog overwogen:

"5.6 Mocht TCL niet in het haar op te dragen bewijs slagen, dan is de vordering op de door TLC gestelde grondslag niet toewijsbaar. In dat geval komt vervolgens aan de orde de vraag of en in hoeverre de gestelde feiten een vordering uit onrechtmatig afgebroken onderhandelingen kunnen dragen, en meer in het bijzonder of de ondertekening van de letter of intent door Floriade meebrengt dat TLC er op mocht vertrouwen dat een merchandisingovereenkomst tot stand zou komen, en het afketsen daarvan het gevolg is omstandigheden die aan Floriade moeten worden toegerekend. Dit zou er onder omstandigheden toe kunnen leiden dat Floriade uit dien hoofde jegens TLC aansprakelijk is voor (een gedeelte van) de door TLC gelden schade. Alvorens tot een dergelijke aanvulling van rechtsgronden over te gaan, zal de rechtbank partijen uitnodigen zich hierover na de bewijslevering nader uit te laten."

2.4 Bij cnenq. sub 11 heeft TLC subsidiair nog aangevoerd dat Floriade jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. En wel omdat zij zich na 1 oktober 2001 niet langer aan gebondenheid kon onttrekken "door eenvoudig te stellen dat tussen partijen in het geheel geen overeenkomst zou bestaan".

2.5.1 In haar vonnis van 14 juli 2004 heeft de Rechtbank geoordeeld dat TLC niet is geslaagd in haar bewijsopdracht (rov. 2.2).

2.5.2 Volgens de Rechtbank mocht TLC er op 1 oktober 2001 op vertrouwen dat een merchandisingovereenkomst met Floriade totstand zou komen (rov. 3.5). Ondanks "de uitdrukkelijk uitnodiging daartoe" in het tussenvonnis, heeft TLC zich niet nader uitgelaten over de omstandigheden die tot de conclusie zouden moeten leiden dat het niet totstandkomen van de overeenkomst aan Floriade is te wijten.

2.5.3 De Rechtbank heeft de vorderingen van TLC afgewezen "bij gebreke van een voldoende feitelijke grondslag".

2.6 TLC is in hoger beroep gekomen tegen het eindvonnis van 14 juli 2004. Floriade heeft het bestreden vonnis verdedigd.

2.7.1 In zijn arrest van 2 februari 2006 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.7.2 Met betrekking tot de door grief 1 aan de orde gestelde kwestie of TLC het haar opgedragen bewijs heeft geleverd, wordt overwogen:

"3.3.1 (..) De grief faalt omdat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, tot dit oordeel is gekomen. Uit de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen volgt dat de beide vertegenwoordigers van TLC, [betrokkene 2] en [betrokkene 1], wisten dat door de ondertekening van de "letter of intent" nog geen overeenkomst met Floriade was gesloten. Zij wisten dat hiervoor de nog onder de "letter of intent" ontbrekende handtekeningen van het bestuur van Floriade nodig waren -zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] heeft tijdens het getuigenverhoor immers verklaard dat hun dit door directeur [betrokkene 3] van Floriade was gezegd- en ook dat het fiat van het bestuur van Floriade pas zou komen na de vaststelling van de bijlagen bij de "letter of intent", waaronder de vaststelling welke artikelen met het logo van Floriade te koop zouden worden aangeboden. Vaststaat bovendien dat over de lijst van de te vermarkten producten nog geen overeenstemming was bereikt, zodat -gegeven de aard van de beoogde samenwerking- op een voor de totstandkoming van de overeenkomst essentieel onderdeel geen overeenstemming bestond.

3.3.2 TLC werpt weliswaar op dat leden van de directie van Floriade onder wie ook [betrokkene 3] zelfstandig namens Floriade overeenkomsten met anderen dan TLC hebben gesloten, maar dat kan TLC niet baten nu haar de beperkte bevoegdheid van de directie om Floriade tegenover TLC te vertegenwoordigen, voorzover het ging om het sluiten van de overeenkomst tussen partijen, bekend was.

3.3.3 Uit het voorgaande volgt dat -bij het uitblijven van het fiat van het bestuur van Floriade terzake van enig met TLC te sluiten accoord- de omstandigheid dat TLC na 1 oktober 2001 met medeweten van Floriade de werkzaamheden ten behoeve van de tentoonstelling heeft voortgezet en in dat kader met derden overeenkomsten is aangegaan, er niet toe kan leiden dat alsnog een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Daarom kan dat, anders dan TLC betoogt, ook niet volgen uit de instemming van Floriade met het uitbrengen van het Merchandising boek. De verspreiding daarvan diende er immers toe de door TLC -vooruitlopend op de totstandkoming van haar overeenkomst met Floriade- voortgezette werkzaamheden te ondersteunen. Om die reden baat het TLC niet dat in het genoemde boek de hiervoor onder 3.1.3 geciteerde mededeling is opgenomen en evenmin dat dit boek de te vermarkten artikelen beschrijft. Bovendien kan die mededeling, gericht als deze was tot derden, niet gelden als een verklaring van Floriade aan TLC en volgt uit de beschrijving van de artikelen niet dat over het voeren pakket producten tussen partijen overeenstemming was bereikt.

2.7.3 Met betrekking tot de tweede en derde grief, die zien op de vraag of het aan Floriade is te wijten dat uiteindelijk geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, heeft het Hof overwogen:

"3.5.1 Tussen partijen is het niet tot een overeenkomst gekomen in het bijzonder doordat zij het niet eens konden worden over de door TLC aan Floriade te betalen vergoeding. TLC bood uiteindelijk omstreeks de heift aan van het in de "letter of intent" genoemde bedrag. Daarmee behoefde Floriade geen genoegen te nemen, tenzij -althans volgens TLC- aan Floriade moet worden toegerekend dat TLC zich gedwongen heeft gezien om haar aanbod zo aanzienlijk te verlagen.

3.5.2 Het betoog van TLC komt erop neer dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat Floriade met [A] was overeengekomen dat op het tentoonstellingsterrein alleen waren zouden worden verkocht, afkomstig van leveranciers met wie TLC zou hebben gecontracteerd, en dat daarom voor risico van Floriade moet komen dat de door TLC aangeworven textielleverancier STC heeft afgehaakt, toen aan TLC bleek dat Floriade dit níet met [A] was overeengekomen en TLC dientengevolge niet kon tegemoetkomen aan de wens van STC om alle textielwaren voor de tentoonstelling te mogen leveren. Als gevolg daarvan heeft TLC andere textielleveranciers moeten zoeken, maar die wensten slechts de helft te betalen van het door TLC met STC overeengekomen bedrag als vergoeding voor het recht om de waren te mogen leveren.

3.5.3 Dat vertrouwen heeft TLC echter, anders dan zij aanvoert, niet mogen ontlenen aan artikel 2.2 van de "letter of intent", waarin staat: Floriade heeft aan [A] het recht verleend tot exploitatie van een winkel op het [..] terrein, in welke winkel merchandisingprodukten zullen worden verkocht". Of Floriade ten tijde van de ondertekening van de "letter of intent" meende dat [A] van plan was op het terrein uitsluitend merchandisingproducten te gaan verkopen, is hierbij niet bepalend. In de genoemde bepaling van de "letter of intent" staat immers niet dat [A] uitsluitend die producten zou gaan verkopen, terwijl vaststaat dat TLC bij Floriade geen navraag heeft gedaan of Floriade dit had bedongen van [A]. Mede in aanmerking nemende dat TLC er haar bedrijf van maakt diensten te verlenen als die welke zij aan Floriade heeft aangeboden te verrichten, had het op de weg van TLC gelegen om na te gaan welke afspraken Floriade reeds met de retailer op het terrein had gemaakt. TLC heeft bovendien -naar zij onder 21 van de memorie van grieven heeft erkend- bij Floriade niet ter sprake gebracht dat zij wenste dat uitsluitend van door haar gecontracteerde leveranciers afkomstige waren op het terrein zouden worden verkocht, laat staan dat zij dit heeft bedongen. Ook dat had op de weg van TLC gelegen.

3.5.4 Ten slotte voert TLC nog aan dat Floriade haar in financieel opzicht onvoldoende is tegemoet getreden, toen STC afhaakte, maar ook dat argument gaat niet op. Waar uit het voorgaande volgt dat TLC niet voor risico van Floriade kan brengen dat de verschillende op de verkoop van waren op het terrein betrekking hebbende contracten niet goed op elkaar bleken aan te sluiten, behoefde Floriade geen genoegen te nemen met de helft van de haar eerder aangeboden vergoeding. Ook overigens komt het vertrouwen van TLC dat een overeenkomst zou tot stand komen, voor haar eigen rekening, in aanmerking genomen de bestaande meningsverschillen op de -essentiële- punten exclusiviteit, productenlijst en omvang van de door TLC te betalen garantiesom, met welke meningsverschillen TLC immers bekend was en in verband waarmee op Floriade geen verplichting rustte het standpunt van TLC te volgen."

2.8 TLC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Floriade heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van de middelen

3.1 Middel 1 komt op tegen rov. 3.1.3 waarin wordt overwogen dat het merchandisingboek door TLC is verspreid. Onder verwijzing naar het door haar gestelde in punt 14 van de mvg wordt aangevoerd dat het merchandisingboek door Floriade is verspreid. Floriade zou deze stelling niet (gemotiveerd) hebben betwist. Volgens het middel zou het hier bestreden oordeel een wezenlijk onderdeel van 's Hofs gedachtegang vormen.

3.2 Al aanstonds onduidelijk is waarom de hier bestreden kwestie een wezenlijke schakel zou vormen in 's Hofs gedachtegang. In zoverre voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.3.1 Hoe dit zij, juist is dat het in de gewraakte passage, anders dan het Hof klaarblijkelijk meent, niet gaat om een vaststaand feit. Maar het kan TLC m.i. niet baten omdat deze omstandigheid in 's Hofs oordeel geen wezenlijke schakel is. In rov. 3.3.3 staat het Hof stil bij de betekenis van de verspreiding van het merchandising boek. In 's Hofs gedachtegang is m.i. niet van belang wie het boek heeft verspreid. Het Hof heeft het zwaartepunt van het betoog van TLC zo verstaan dat van belang is dát het boek is verspreid. Die omstandigheid bespreekt het Hof door aan te geven dat en waarom dit niet meebrengt dat "alsnog een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen". Niet valt in te zien dat en waarom het Hof tot een ander oordeel had moeten gekomen wanneer het zou hebben aangenomen dat de verspreiding plaatsvond door Floriade.

3.3.2 Ware dit al anders dan zou TLC er geen garen bij kunnen spinnen vermits rov. 3.3.3 in dit opzicht niet wordt bestreden. Voor zover middel 4C nader op deze kwestie ingaat, zij verwezen naar de bespreking daarvan onder 3.26 e.v.

3.4 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat TLC in haar s.t. onder 3b haar eigen glazen ingooit door aan te dringen dat met het distribueren van het boek aan de orde is "of Floriade zich te goeder trouw kon onttrekken aan de tot stand gekomen overeenkomst". Rov. 3.3.3, waarin deze kwestie door het Hof wordt besproken, is evenwel niet gesteld in de sleutel van de "onttrekkingsvraag" die TLC, volgens de s.t., aan wilde kaarten.

3.5 Het tweede middel - dat uiteenvalt in vier onderdelen - richt zich, naar ik begrijp, tegen rov. 3.5.1 en 3.5.4, gelezen in samenhang met rov. 3.1.6. Als ik het goed zie dan behelst onderdeel A een rechtsklacht. Deze strekt kennelijk ten betoge dat het Hof zich heeft "bediend" van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de op Floriade rustende plicht. Ik versta de klacht aldus dat volgens TLC voor Floriade een plicht bestond zich ervan te vergewissen dat haar wederpartij TLC, die de garantiesom moet betalen, i) heeft begrepen onder welke omstandigheden zij zal moeten werken en ii) "de plicht tot eerbiediging van een zekere mate van evenredigheid". In dat verband wordt aangedrongen dat de hoogte van de garantiesom onmiskenbaar moet samenhangen met de redelijkerwijs te behalen opbrengst "onder de voorwaarden, welke bepaald worden door de partij die de garantiesom vergt".

3.6 Voor zover deze klacht berust op de gedachte dat het Hof het iustum pretium-beginsel zou hebben miskend, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Dat beginsel wordt immers naar geldend recht niet aanvaard.(8)

3.7 Voor zover de klacht meer of anders probeert te vertolken, moet zij mislukken. Immers wordt niet aangegeven dat, laat staan waar, het Hof in de gedingstukken enig feitelijk aanknopingspunt had kunnen vinden voor beoordeling van een stelling als door het onderdeel verwoord. Het Hof zou daarom buiten de rechtsstrijd zijn getreden door over deze kwestie een oordeel te vellen, wat er verder van de klacht ook zij.

3.8 Het onderdeel ziet er trouwens aan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat TLC niet voor risico van Floriade kan brengen dat - kort gezegd - de contracten niet goed op elkaar aansloten (rov. 3.5.4). In dat - in cassatie niet bestreden - oordeel ligt besloten dat op Floriade geen rechtsplicht rustte zich te vergewissen van omstandigheden als door het onderdeel genoemd.

3.9 Onderdeel 2B behelst de motiveringsklacht dat het Hof zich niet heeft bekreund om de vraag of TLC de garantiesom redelijkerwijs had kunnen terugverdienen.

3.10.1 Deze klacht faalt omdat:

a) niet wordt aangegeven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken;

b) het veeleer van de weg van een contractant als TLC ligt zich dit soort vragen te stellen. Zie nader onder 3.6.

3.10.2 Ook hier speelt de onder 3.8 vermelde omstandigheid TLC trouwens parten.

3.11 Onderdeel 2C haakt in op het voortgeschreden inzicht bij TLC ná 1 oktober 2001. Het Hof wordt verweten niet te hebben gerespondeerd op de omstandigheid dat de garantiesom, gelet op dit inzicht, veel te hoog was.

3.12 Deze klacht is in feite een herhaling van zetten. Zij loopt stuk op hetgeen onder 3.10 werd vermeld.

3.13 Onderdeel 2D verwijt het Hof te hebben geoordeeld dat Floriade in de gegeven omstandigheden "mocht vasthouden aan de in art. 14 van die "letter of intent" genoemde garantiesom".

3.14 Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat Floriade, volgens het Hof, TLC aan deze garantiesom mocht houden, berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Immers heeft het Hof overwogen dat er géén overeenkomst is wat betekent dat Floriade TLC niet aan deze som kon houden.

3.15 Voor zover het onderdeel iets anders tot uitdrukking wil brengen, gaat het kennelijk om een herhaling van zetten. Daarop behoef ik niet andermaal in te gaan.

3.16.1 Het derde middel bevat een motiveringsklacht die zich richt tegen de derde volzin van r.o. 3.3.1, waarin wordt overwogen:

"Uit de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen volgt dat de beide vertegenwoordigers van TLC, [betrokkene 2] en [betrokkene 1], wisten dat door de ondertekening van de "letter of intent" nog geen overeenkomst met Floriade was gesloten."

3.16.2 Volgens het middel heeft het Hof miskend dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen hebben verklaard dat onzeker was "wanneer" en niet "of" het Floriade-bestuur de overeenkkomst zou ondertekenen.

3.17.1 Blijkens het p.v. heeft [betrokkene 2] onder meer verklaard:(9)

"Wij hebben gevraagd waarom dat ["Letter of intend", JS] er boven stond. [Betrokkene 3] liet weten dat dat was omdat de productiebijlagen er nog bij moest; de overeenkomst zou door het bestuur nog ondertekend moeten worden en dat kon niet zonder definitieve bijlage. Wij hebben toen afgesproken dat we die bijlagen zo snel mogelijk rond moesten krijgen. (..) Zodra de definitieve bijlage klaar zou zijn, zou [betrokkene 3] ervoor zorg dragen dat de stukken door het bestuur zouden worden getekend."

en

"Het tekenen door het bestuur was meer een formaliteit."

3.17.2 [betrokkene 1] heeft, blijkens het p.v., onder meer verklaard:(10)

"Boven de overeenkomst stond "Letter of intend" vermeld. Wij hebben [betrokkene 3] hierna gevraagd. Hij liet weten dat de overeenkomst nog door het bestuur getekend moest worden. Hij gaf daarbij aan dat dat alleen maar een formaliteit betrof en zei dat zij hiervan op de hoogte waren. De bijlagen zouden nog uitgewerkt moeten worden. Het hele pakket inclusief de bijlagen zou later aan ons toegestuurd worden. Dat was verder geen punt."

3.18 Het Hof wijst er met juistheid op dat zijn oordeel strookt met dat van de Rechtbank. Daarbij ging het om de vraag of een perfecte overeenkomst totstand was gekomen. Volgens de Rechtbank was dat niet het geval. Dat oordeel is door de eerste grief gemotiveerd bestreden.

3.19 In haar s.t. onder 2.8 voert Floriade aan dat 's Hofs oordeel moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat de bijlagen nog niet gereed waren. Daaruit leidt zij af dat op dat stuk nog een kink in de kabel had kunnen komen.

3.20 De lezing van Floriade lijkt mij juist. Immers wijst het Hof er aan het slot van rov. 3.3.1 op dat ten aanzien van de - naar zijn oordeel essentiële - bijlagen - nog geen overeenstemming was bereikt.

3.21 In rov. 3.3.1 gaat het om de door grief I aangekaarte vraag of het door TLC te leveren bewijs dat een perfecte overeenkomst totstand is gekomen, is geleverd. 's Hofs oordeel zal zo moeten worden verstaan dat volgens de getuigen [betrokkene 1 en 2] sprake zou zijn van een formaliteit vanaf het moment dat tussen [betrokkene 3] (directeur van Floriade) en TLC overeenstemming over de bijlagen zou zijn bereikt. Nu die voorwaarde evenwel niet was vervuld, kon niet worden gezegd dat er de facto al een overeenkomst totstand was gekomen. Daarop stuitte de eerste grief naar 's Hofs oordeel af.

3.22 's Hofs oordeel, verstaan in de zo-even weergegeven zin, is niet onbegrijpelijk. In deze benadering doet niet ter zake of ondertekening door het bestuur van Floriade al dan niet een formaliteit was, zolang over alle voorwaarden van de overeenkomst met TLC nog geen overeenstemming bestond. De klacht faalt daarom.

3.23 In het vierde middel wordt met een aantal rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen rov. 3.3.3. Deze rechtsoverweging is het sluitstuk in de redenering van het Hof dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Na in de voorgaande rechtsoverwegingen te hebben geconstateerd dat door het ondertekenen van de "letter of intent" op 1 oktober 2001 nog geen overeenkomst tot stand was gekomen, oordeelt het Hof in rov. 3.3.3 dat de daar genoemde latere omstandigheden niet tot een ander oordeel nopen.

3.24 Onderdeel 4A strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte geen betekenis heeft gehecht aan de in rov. 3.3.3 genoemde omstandigheden. Het Hof zou zich hebben blindgestaard op de omstandigheid dat het fiat van het Floriade-bestuur was uitgebleven.

3.25 Dat het Hof aan deze omstandigheden geen betekenis heeft gehecht, is in zoverre juist dat daaruit naar zijn oordeel niet de conclusie kan worden getrokken dat ná 1 oktober 2001 (nog) een overeenkomst is gesloten. Het Hof wijst er daarbij op dat het gaat om gebeurlijkheden die op een overeenkomst vooruitlopen. Dat daaruit niet kan worden afgeleid dat een overeenkomst totstand is gekomen, is onbegrijpelijk noch onjuist. Het onderdeel doet niet uit de doeken waarom dat anders zou zijn.

3.26 De onderdelen 4B en 4C stellen het volgende aan de orde:

a. van belang was, in 's Hofs visie, slechts dat nog overeenstemming moest worden bereikt over de "voorwerpen onder vigeur van de merchandisingovereenkomst";

b. in het - volgens het Hof - met instemming van Floriade verspreide boek staat dat tussen Floriade en TLC een overeenkomst totstand is gekomen;

c. anders dan het Hof meent, is het boek niet door TLC maar door Floriade zelf verspreid.

Dit een en ander is, volgens TLC, van dien aard dat daaruit door TLC redelijkerwijs begrepen mocht worden dat sprake was van instemming van Floriade met de overeenkomst. Onjuist of onbegrijpelijk zou 's Hofs oordeel zijn dat bedoelde omstandigheden niet tot een overeenkomst hebben geleid.

3.27 Bij de beoordeling van deze klachten zal veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat:

a. ondertekening van de overeenkomst door het bestuur van Floriade slechts een formaliteit was zodra overeenstemming over de producten zou zijn bereikt;(11)

b. het litigieuze boek door Floriade is verspreid.(12)

3.28 Tegen de klacht pleit:

a. dat, ook in de gedachtegang van TLC, nodig blijft dat het bestuur de overeenkomst tekent, waaraan niet afdoet dat zulks slechts een formaliteit zou zijn;

b. de verklaring van [betrokkene 2] dat er nooit een definitieve lijst is gekomen;(13)

c. dat de door TLC gevolgde redenering niet geheel duidelijk is. Enerzijds stelt zij zich op het standpunt dat er al op 1 oktober 2001 een overeenkomst totstand was gekomen, maar anderzijds probeert zij zich te onttrekken aan de toen overeengekomen prijs.(14) Eenmaal aangenomen dat sprake is van een overeenkomst, is dat laatste onmogelijk zonder toestemming van Floriade, tenzij sprake zou zijn van een wilsgebrek. Maar omtrent dit laatste is niets gesteld of gebleken, laat staan dat het Hof er iets over heeft vastgesteld. Datzelfde geldt wanneer men uitgaat van de door de hier besproken klachten verwoorde stellingen van TLC, als vermeld onder 3.26 sub a. In de daarin vertolkte benadering waren partijen het, naar ik begrijp, over alles (dus ook over de prijs) eens; alleen over "voorwerpen" moest nog overeenstemming worden bereikt. Bij die stand van zaken is onduidelijk waarom TLC, nadat overeenstemming over deze "voorwerpen" is bereikt, de prijs andermaal ter discussie kan stellen wanneer Floriade TLC daaraan wil houden;

d. dat het Hof er in rov. 3.3.3 van uit is gegaan dat de verspreiding vooruit liep op de overeenkomst. Dat wordt in cassatie niet bestreden.

3.29 Ter ondersteuning van de klacht geldt:

a. de in het boek - met instemming van Floriade - voorkomende passage dat een overeenkomst tussen haar en TLC bestaat;(15)

b. dat het Hof abusievelijk heeft aangenomen dat het boek door TLC is verspreid;

c. dat niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht óf moet worden aangenomen dat ondertekening als genoemd onder 3.27 sub a slechts een formaliteit was.

3.30 Het is inderdaad verdedigbaar dat 's Hofs oordeel, gelet op de in de klacht genoemde - onder 3.26 samengevatte - omstandigheden nadere toelichting behoeft.

3.31.1 Niet geheel zonder aarzeling komt het mij voor dat 's Hofs oordeel, schoon niet vlekkeloos, de toets der kritiek kan doorstaan. De onder 3.28 vermelde omstandigheden wegen m.i. zwaarder dan die welke ten gunste van het middel pleiten. Vooral het onder 3.28 onder c genoemde argument weegt voor mij zwaar, hoewel ik moet toegeven dat het Hof daarvan geen gewag maakt. Maar het illustreert m.i. wél dat 's Hofs oordeel de toets der kritiek kan doorstaan.

3.31.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat uit commercieel oogpunt allerminst onbegrijpelijk behoeft te zijn dat partijen, nadat een door hen aanvankelijk niet onderkend probleem is gerezen, opnieuw om de tafel zijn gaan zitten. Ook wanneer eerder een overeenkomst tot stand is gekomen, is zo'n gang van zaken in het handelsverkeer allerminst ongewoon. Zakenlieden zijn niet zelden pragmatisch; velen denken - in het bijpassende jargon - oplossingsgericht. Maar dat laat onverlet dat de juridische vertaalslag van de gang van zaken in deze procedure vragen oproept. In feite wordt de rechter daardoor een doolhof zonder uitweg ingestuurd. Het Hof heeft daar allicht mee geworsteld, maar heeft er hoffelijkheidshalve geen woord aan gewijd.

3.32.1 Middel 5 kant zich tegen "de derde volzin van rov 3.5". Die rov. bestaat evenwel niet. De derde volzin van rov. 3.5.1 ziet niet op de door het middel aan de orde gestelde kwestie.

3.32.2 In de s.t. namens TLC is deze kwestie niet onderkend. Floriade heeft de klacht zo gelezen dat zij zich richt tegen de derde volzin van rov. 3.5.4 (s.t. onder 2.10). Dat is inderdaad het meest aannemelijk. Ook ik zal daarvan uitgaan.

3.33 Onderdeel 5A veronderstelt, naar ik begrijp, dat het Hof zou hebben geoordeeld dat TLC de - wat zij noemt - "(oneigenlijke) "exclusiviteit"" niet zou hebben aanvaard. Zij zou dat wél hebben gedaan als de garantiesom maar zou zijn aangepast.

3.34 Deze klacht is tot mislukken gedoemd.

3.35.1 Rov. 3.5 gaat ervan uit dat op 1 oktober 2001 nog geen overeenkomst tussen partijen was bereikt, aldus expliciet rov. 3.5.1.

3.35.2 Volgens het Hof heeft TLC aangevoerd dat zij mocht vertrouwen op exclusiviteit (rov. 3.5.2). Daarom zou Floriade genoegen moeten nemen met een lager bedrag dan aanvankelijk besproken.

3.35.3 Dit vertrouwen is volgens het Hof evenwel niet gerechtvaardigd (rov. 3.5.3). Bij die stand van zaken gaat de onder 3.35.2 weergeven stelling niet op, aldus rov. 3.5.3 en 3.5.4.

3.36 's Hofs onder 3.35 weergegeven gedachtegang - die in cassatie niet wordt bestreden - kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen. Reeds daarop stuit de klacht af.

3.37.1 De wél bestreden passage is een obiter dictum. Voor zover Uw Raad daaraan al toe zou komen, faalt de klacht omdat niet wordt aangegeven waarom 's Hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat valt trouwens ook niet in te zien.

3.37.2 Eenmaal aangenomen dat het exclusiviteitspunt aanvankelijk door partijen niet was onderkend én dat van exclusiviteit in hun onderlinge relatie niet moest worden uitgegaan,(16) is alleszins begrijpelijk waarom Floriade niet gehouden was op het voorstel van TLC in te gaan.

3.38 Voor zover onderdeel 5B al begrijpelijk is of iets toevoegt aan de eerdere klachten faalt het omdat:

a) het zich vooral lijkt te richten tegen Floriade; voor dergelijke klachten is in cassatie evenwel geen plaats;

b) niet wordt aangegeven waar stellingen als daarin verwoord in feitelijke aanleg zijn betrokken. Het voldoet aldus niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.;

c) het, volgens het onderdeel, gaat om een kwestie van ondergeschikt belang.

Afronding

3.39 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat alle klachten falen. Nu zij geen vragen raken die van belang (kunnen) zijn voor de rechtseenheid of -ontwikkeling, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO. Daaraan doet m.i. niet af dat een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen wellicht mogelijk was geweest en dat de klachten de vinger leggen op enkele minder sterke passages in 's Hofs arrest. Het arrest, in zijn geheel bezien, is bestand tegen de toets der kritiek.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De "d" is geen typefout mijnerzijds.

2 Zie voor dit laatste rov. 3.1.2 i.f. van 's Hofs arrest.

3 Dit wordt in cassatie door TLC bestreden (middel I).

4 Het Hof formuleert dit in rov. 3.1.6 iets anders in afwijking van de vaststelling van de Rechtbank.

5 Deze kreupele volzin is letterlijk geciteerd.

6 Het Hof vermeldt vooral deze laatste alinea (rov. 3.1.7).

7 Zie voor een verdere uitwerking van het verweer rov. 5.2 en 5.3 van het tussenvonnis van de Rechtbank.

8 Zie o.m. Asser-Hartkamp II (2005) nr 44 en 239.

9 Ik neem de uit taalkundig opzicht niet vlekkeloze tekst over.

10 Hier geldt hetzelfde als voor de onder 3.17.1 geciteerde verklaring.

11 Immers speelt de verklaring van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in 's Hofs oordeel een belangrijke rol. Zoals hiervoor aangegeven kan hun verklaring bezwaarlijk anders worden gelezen dan aldus dat ondertekening door het bestuur slechts een formaliteit zou zijn wanneer volledige overeenkomst over de lijst zou zijn bereikt.

12 Immers is dit door TLC gesteld; het Hof heeft dat kennelijk over het hoofd gezien.

13 Ook in de s.t. van Floriade onder 2.9 i.f. wordt daarop gewezen.

14 Zie rov. 3.1.2, 3.1.6 en 3.1.7 in onderlinge samenhang.

15 Zie voor de betrokken passage rov. 3.1.3.

16 Zie daaromtrent met name ook rov. 3.5.3.