HR, 06-06-2008, nr. C07/024HR

Rolnummer : C07/024HR

Mr. Wuisman

Rolzitting : 18 april 2008

CONCLUSIE inzake:

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

3. [Eiser 3],

4. [Eiseres 4],

5. [Eiseres 5],

6. [Eiseres 6],

7. [Eiseres 7],

8. [Eiseres 8],

eisers tot cassatie,

advocaat: Mr. P. Garretsen,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

verweerder in cassatie,

advocaat: Mr. M.W. Scheltema.

1. Inleiding

1.1 Bij op 18 mei 2001 - in twee afzonderlijke rolzaken - uitgesproken vonnissen heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch op vordering van verweerder in cassatie (hierna: de Staat) vervroegd de - in verband met de aanleg van een rijksweg noodzakelijk geachte - onteigening uitgesproken ten aanzien van gedeelten van de volgende in de gemeente [A] (voorheen [B]) gelegen percelen:

1. perceel kadastraal bekend als [A 001], waarvoor verder geldt((1)):

- totale oppervlakte: 8.230 m2

- onteigende gedeelte: 4.200 m2

- restant: 4.030 m2

2. perceel kadastraal bekend als [A 002], waarvoor verder geldt:

- totale oppervlakte: 27.230 m2

- onteigende gedeelten: 22.825 m2 en 160 m2

- restant: 4.245 m2

3. perceel kadastraal bekend als [A 003], waarvoor verder geldt:

- totale oppervlakte: 4.470 m2

- onteigende gedeelte: 130 m2

- restant: 4.340m2

De vonnissen zijn op 21 november 2001 in de openbare registers ingeschreven. Deze datum vormt de 'peildatum' voor de bepaling van de schade en schadeloosstelling.

1.2 Voor genoemde percelen gelden voorts nog de volgende bijzonderheden((2)).

Op de peildatum vormden de percelen [A 001] en [A 002] samen één rechthoekige kavel dat omvatte: (a) een bedrijfswoning met tuin en een voormalige vleesstierenstal annex opslagloods, die gebruikt werd voor opslag van privé-goederen, met grond daarom heen (in de stukken ook 'huiskavel' genoemd), (b) een opslagterrein dat gebruikt werd voor opslag van bouwmaterialen en -werktuigen en (c) een stuk grond met daarop nog drie al geruime tijd leegstaande varkensstallen (in de stukken ook aangeduid met een eerder kadastraal-nummer nl. [B 004]).

Het perceel [A 003] was op de peildatum bouwland, gebruikt voor aspergeteelt.

Krachtens het na 17 oktober 1997 van kracht geworden en op de peildatum nog geldende bestemmingsplan rustte op de percelen de bestemming 'verkeersdoeleinden', 'waterhuishoudkundige doeleinden' en 'groenvoorzieningen'. De percelen hadden vóór 17 oktober 1997 krachtens het - eind 1980 onherroepelijk geworden((3)) - bestemmingsplan 'Buitengebied zuidelijk deel, herziening 1978' een agrarische bestemming zonder relevante bebouwingsmogelijkheden, maar met een gedeeltelijke herziening in 1981 is voor een klein gedeelte van de percelen [A 001] en [A 002] enige (agrarische) bebouwing mogelijk geworden. Ingevolge een overgangsbepaling in de voorschriften bij het bestemmingsplan 'Buitengebied zuidelijk deel, herziening 1978' (artikel 38 van de voorschriften bij het plan; zie rov. 2.5.4 van het vonnis d.d. 8 november 2006) mag gebruik van grond en opstallen ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan, dat in strijd is met de bepalingen van het plan, worden voortgezet.

Op de peildatum hoorden alle drie percelen in eigendom toe aan [eiser 1]. Volgens zijn opgave waren de percelen al vele jaren in gebruik bij de - hem op de peildatum (indirect) toebehorende((4)) - vennootschap, [bedrijf A] B.V., ten behoeve van in het bijzonder de productie van vlees en asperges voor de [eiser c.s.]-restaurants. Het opslagterrein was in gebruik bij een andere - op de peildatum eveneens (direct) aan [eiser 1] toebehorende(4) - vennootschap, [eiseres 2]. De bedrijfswoning was op basis van onderhuur in gebruik bij [betrokkene 2], bedrijfsleider bij [bedrijf A].

1.3 Bij de vonnissen d.d. 18 mei 2001 zijn voorschotten op de schadeloosstelling bepaald en deskundigen benoemd ter begroting van de schade. Op 23 oktober 2001 heeft de descente als bedoeld in artikel 28 Onteigeningswet plaatsgevonden, waarbij als rechter-commissaris Mr. J.A. Bik aanwezig was. De deskundigen hebben, na eerst op 7 oktober 2004 aan de rechtbank en partijen een concept-rapport te hebben voorgelegd, op 13 oktober 2005 het definitieve rapport ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Na de op 7 maart 2006 gehouden pleidooien heeft de rechtbank bij vonnis d.d. 8 november 2006 onder meer de door de Staat vanwege de onteigening verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld.

1.4 Eisers tot cassatie zijn - tijdig en regelmatig - van het vonnis van 8 november 2006 in cassatie gekomen onder aanvoering van zeven cassatiemiddelen((5)). De Staat heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. Tenslotte heeft de Staat nog gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

prealabel

2.1 In haar vonnis d.d. 8 november 2006 overweegt de rechtbank op blz. 4, bovenaan:

"Nu [eiser 1] op de peildatum enig eigenaar was van de drie (gedeeltelijk) onteigende percelen komt aan de overige gedaagden (oorspronkelijk mede-eigenaren) geen afzonderlijk recht op schadeloosstelling toe.

Nu voorts alle partijen in het kader van de schadeloosstelling uitgaan van een 'vereenzelviging' van [eiser 1] met de [eiser c.s.]-vennootschappen ([bedrijf A] BV en [eiseres 2]) worden deze belanghebbenden geacht schadeloos te worden gesteld door middel van de aan [eiser 1] toe te kennen schadeloosstelling. In deze zaak is niet van (andere) derdebelanghebbenden gebleken."

Deze overweging is in cassatie onbestreden gebleven. Zij brengt mee dat de eisers tot cassatie sub 2 t/m 8 geen belang bij het door hen ingestelde cassatieberoep hebben. Hierin is reeds een voldoende grond gelegen om ten aanzien van hen het cassatieberoep te verwerpen. Eiser tot cassatie sub 1 (hierna: [eiser 1]) heeft wel belang bij het cassatieberoep.

2.2 Middel I stelt drie vragen van processuele aard aan de orde, de middelen II t/m VII hebben betrekking op afzonderlijke schadeposten, waarover partijen van mening verschillen.

middel I

2.3 Onder 1.2 van het middel wordt als klacht opgevoerd dat het vonnis d.d. 8 november 2006 is gewezen door een kamer ten overstaan waarvan de pleidooien niet hebben plaatsgevonden. Daaraan wordt toegevoegd dat de klacht voorwaardelijk wordt voorgesteld, "nu niet kon worden beschikt over het proces-verbaal van die pleidooizitting (en vanwege de feestdagen niemand uitsluitsel kon geven)."

Uit de toevoeging valt niet met voldoende zekerheid af te leiden welke voorwaarde aan de klacht wordt verbonden. Op de klacht wordt in de Schriftelijke Toelichting niet meer apart teruggekomen. Onder deze omstandigheden dient het er voor te worden gehouden dat de voorwaarde waaronder de klacht is aangevoerd, niet in vervulling is gegaan en de klacht niet langer wordt gehandhaafd.

2.4 Onder 1.3 van het middel wordt opgemerkt dat de bij de descente aanwezige rechter-commissaris niet zitting heeft gehad in de kamer die het vonnis d.d. 8 november 2006 heeft gewezen of anderszins bij het wijzen van het vonnis betrokken is geweest. Hoewel dat niet met zoveel woorden wordt gezegd, ook niet in de Schriftelijke Toelichting, steekt hierachter waarschijnlijk de bedoeling te klagen over het niet-inachtnemen van een waarborg voor goede rechtspleging, die tot nietigheid van het vonnis moet leiden.

2.5 Bij de rechters die aan het slot van het op 8 november 2006 uitgesproken vonnis worden genoemd als de rechters die het vonnis hebben gewezen, wordt inderdaad niet vermeld Mr. J.A. Bik, die blijkens het proces-verbaal van de op 23 oktober 2001 gehouden descente (opneming als bedoeld in artikel 28 Onteigeningswet) die descente als rechter-commissaris heeft bijgewoond. Evenmin wordt toegelicht waarom Mr. Bik niet aan het wijzen van het vonnis heeft meegewerkt.

Levert dit een tot nietigheid leidend verzuim op? Deze vraag dient, naar het voorkomt, ontkennend te worden beantwoord. In de Onteigeningswet komt niet een daartoe strekkende bepaling voor. De descente vormt een wijze van bijeenbrengen van bewijs, waarop artikel 155 Rv van toepassing is. Het artikel schrijft in lid 1 voor dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen of meewijzen, en in lid 2 dat van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in het vonnis melding wordt gemaakt. In hetzelfde lid 2 is echter tevens bepaald dat tegen de afwijking geen hogere voorziening openstaat. Als voorgangers van artikel 155 Rv zijn te dezen te beschouwen de artikelen 226 lid 4 jo. 212 Rv(oud). Artikel 212 Rv(oud) bevatte bepalingen van dezelfde strekking als nu in de leden 1 en 2 van artikel 155 Rv voorkomen. Omtrent het verzuim om in het eindvonnis te vermelden dat en waarom de rechter ten overstaan van wie getuigenbewijs is bijgebracht, niet heeft geparticipeerd in het wijzen van het op de bewijslevering volgend vonnis, overweegt de Hoge Raad in HR 26 januari 1996, NJ 1996, 360, rov. 3.10:

"De aard van de voormelde bepaling (in artikel 212 lid 2 Rv(oud)) brengt mee dat de daarin vervatte motiveringsplicht niet op straffe van nietigheid geldt. Een andere opvatting zou niet stroken met de daarin opgenomen tweede zin, inhoudende dat de noodzakelijkheid van de afwijking uitsluitend wordt beoordeeld door het college dat haar toepast, zonder dat daartegen enige voorziening openstaat."((6))

Deze redengeving doet ook opgeld voor artikel 155 Rv. De parlementaire geschiedenis van dit artikel geeft geen aanleiding daarover anders te oordelen((7)).

Kortom, de hier aan de orde zijnde klacht treft geen doel.

2.6 Onder 1.4 en 1.5 wordt er over geklaagd dat het van de descente opgemaakte proces-verbaal te kort schiet doordat het niet de waarnemingen behelst van hetgeen te onteigenen viel en/of zich aan feitelijke situatie voordeed: de opstallen en/of opstanden zijn niet beschreven noch anderszins (deugdelijk) vastgelegd en ook niet het waargenomen gebruik van de terreinen en de omvang van de aanwezige hoeveelheid aldaar opgeslagen materiaal. Daarop volgt dat [eiser] c.s. zich hierdoor bezwaard voelen, "nu in verband met de hierna te ontwikkelen cassatieklachten de feitelijke grondslag dient te blijken uit de gedingstukken zelf, en dit proces-verbaal daaromtrent niet(s) duidt."

2.7 De klacht faalt. In artikel 34 Onteigeningswet wordt niet als in het proces-verbaal op te nemen genoemd datgene wat volgens de klacht daarin ontbreekt. Bovendien worden de omstandigheden waarop de klacht doelt, uitvoerig in het Rapport van de deskundigen genoemd. Blijkens artikel 29 lid 3 Onteigeningswet is het vastleggen van de toestand van de onroerende zaak waarop de onteigening betrekking heeft, ook meer een taak van de deskundigen.

2.8 In de Schriftelijke Toelichting worden in het kader van middel I nog klachten geuit die nieuw zijn en waaraan derhalve als te laat naar voren gebracht zijnde voorbij dient te worden gegaan.

middel II

2.9 Middel II heeft betrekking op het door de rechtbank in de rov. 2.5.1 t/m 2.5.8 beoordeelde geschilpunt over de omvang (en daarmee waarde) van dat deel van het opslagterrein op de percelen [A 001] en [A 002], waarvan een redelijk handelend koper mag aannemen dat hij daarop het gebruik voor opslag kan voortzetten. Met betrekking tot die voortzetting spelen twee overwegingen een rol. De ene is in hoeverre op voortzetting van het gebruik voor opslag kan worden gerekend uit hoofde van het gedoogbeleid van de overheid. Hieraan schenkt de rechtbank vooral aandacht in rov. 2.5.3. De andere overweging is in hoeverre het gebruik voor opslag van bouwmaterialen en bouwwerktuigen toelaatbaar is en blijft uit hoofde van de overgangsbepaling van het 'Bestemmingsplan zuidelijk deel, herziening 1978'. Hierbij staat de rechtbank in de rov. 2.5.4, 2.5.5 en 2.5.6 stil.

de betekenis van het gedoogbeleid

2.10 In rov. 2.5.3 is de rechtbank van oordeel dat een redelijk handelend koper er niet van zou uitgaan dat hij het illegale (niet met de overgangsbepaling van het 'Bestemmingsplan zuidelijk deel, herziening 1978' in overeenstemming zijnd) gebruik voor opslag ongestoord kan voortzetten. Hij zou, aldus de rechtbank, rekening houden met handhavend optreden van de gemeente of de provincie ter beëindiging van het illegale gebruik. De omstandigheid dat het illegale gebruik in het verleden werd gedoogd maakt dit niet anders. Een eventueel recht op gedogen is persoonsgebonden. De koper heeft op dit punt niet dezelfde rechten als [eiser 1]. Een en ander voert de rechtbank tot de slotsom dat een redelijk handelend koper niet bereid zou zijn om een prijs boven de agrarische waarde te betalen.

2.11 Onder 2.3 wordt opgemerkt: de deskundigen hebben vastgesteld dat de gemeente nimmer handhavend jegens [eiser] c.s. is opgetreden; zij hebben niet vastgesteld dat de gemeente voornemens was dit alsnog te doen; veel meer dan kritiek van en aansporing vanuit VROM om wel handhavend te gaan optreden is niet gebleken; ten tijde van het peilmoment lagen er geen aanschrijvingen van de gemeente tot staking van het gestelde, maar door [eiser] c.s. betwiste, illegale gebruik voor. Hiermee wordt geen recht gedaan aan hetgeen in het Rapport van de deskundigen op de blz. 16 - 19 over het handhavingsbeleid van de zijde van de overheid met betrekking tot het opslagterrein wordt opgemerkt. Op blz. 17 wordt melding gemaakt van een op 23 september 1997 door de gemeenteraad van [A] vastgestelde 'Nota handhaving ruimtelijke beleid gemeente [A]' met daarin een aparte passage over het [eiser c.s.]-concern. Daarin wordt gewag gemaakt van het bij herhaling geschonden zijn door [eiser c.s.] van eerdere afspraken en van een voorkeur om via een convenant tot een regeling te komen, maar ook van een voornemen om op te treden wanneer een convenant niet tot het gewenste resultaat leidt. Vervolgens wordt opgemerkt dat vanaf 9 april 1997 van overheidszijde geen handhavingmaatregelen meer zijn getroffen in verband met de komst van de rijksweg. Ook wordt genoemd een aandringen eind 2001 van de Inspectie Milieuhygiëne op concrete handhavingmaatregelen op korte termijn los van de plannen van Rijkswaterstaat en de overdracht van 'het dossier' aan de provincie.

2.12 Het leidt geen twijfel dat de rechtbank bij haar oordeelsvorming in rov. 2.5.3 met de zojuist vermelde gegevens uit het Rapport van de deskundigen rekening heeft gehouden. Zij doen, anders dan onder 2.4 wordt aangevoerd, alleszins begrijpelijk zijn het oordeel van de rechtbank dat een redelijk handelend koper, de onteigening weggedacht, rekening zou houden met handhavend optreden van de gemeente of de provincie.

2.13 De rechtbank geeft niet, zoals onder 2.5 wordt gesteld, blijk van een onjuiste rechts-opvatting door in rov. 2.5.3 ook nog in aanmerking te nemen het gegeven dat een recht op gedogen persoonsgebonden is. Afgezien van het geval van de aanwezigheid van een concreet uitzicht op legalisatie van een onwettige toestand - een zich hier niet voordoend geval -, zal een gedogen aan handhavend optreden in de weg staan vooral wegens schending van gewekt vertrouwen en onevenredige benadeling bij handhaving((8)). Deze omstandigheden zijn sterk persoonsgebonden.

2.14 Aan de klacht onder 2.6 komt geen zelfstandige betekenis toe. Zij houdt een conclusie in, gebaseerd op de - niet steekhoudend gebleken - beweringen onder 2.3 t/m 2.5.

de overgangsbepaling van het 'Bestemmingsplan zuidelijk deel, herziening 1978'

2.15 De rechtbank stelt de oppervlakte van dat gedeelte van het kavel [A 001] en [002] waarop opslag voor bouwmaterialen en bouwwerktuigen krachtens de overgangsbepaling van het 'Bestemmingsplan zuidelijk deel, herziening 1978' is toegelaten, vast op 7.500m2. Daarbij gaat de rechtbank uit (a) van het tijdstip waarop genoemd bestemmingsplan en de daarbij horende overgangsbepaling onherroepelijk zijn geworden, zijnde eind 1980 (rov. 2.5.5), en (b) van dat gedeelte van het kavel dat - blijkens het Rapport van deskundigen, blz. 15 onder 12 - op dat tijdstip voor opslag voor bouwmaterialen en bouwwerktuigen werd gebruikt. In verband met dit laatste neemt de rechtbank in rov. 2.5.6 in aanmerking dat volgens vaste jurisprudentie het aan degene, die zich op het overgangsrecht beroept, is om aannemelijk te maken dat het gestelde (afwijkende) gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien onafgebroken is voortgezet en verder dat [eiser c.s.] geen gegevens heeft overgelegd waardoor aannemelijk is geworden dat het gebruik voor opslagdoeleinden eind 1980 meer ruimte in beslag nam dan 7.500 m2.

2.16 Onder 2.7 t/m 2.9 wordt de vaststelling van de oppervlakte van het opslagterrein op 7.500 m2 bestreden.

Voor zover beoogd wordt om aan te vechten dat eind 1980 het te dezen relevante tijdstip is - op dit punt is het betoog onder 2.7 t/m 2.9 niet duidelijk - geschiedt dat te vergeefs. De overgangsbepaling luidt, voor zover hier van belang: "Gebruik van grond en opstallen dat bestond ten tijde van het van kracht worden van dit plan en dat strijdt met de bepalingen ervan mag worden voortgezet." Uit met name het onderstreepte gedeelte volgt dat voor de bepaling van aard en omvang van het afwijkende gebruik als datum het tijdstip van het van kracht worden van het plan moet worden aangehouden. Tegen het aanhouden door de rechtbank van eind 1980 als tijdstip van het van kracht worden van het plan wordt niets steekhoudends aangevoerd.

Ter zake van de omvang waarin het kavel eind 1980 concreet voor opslag van bouwmaterialen en bouwwerktuigen werd gebruikt worden onder 2.7 t/m 2.9 geen zodanig concrete, ten processe vastgestelde of gebleken feiten en omstandigheden aangevoerd dat op grond daarvan de vaststelling van de rechtbank op 7.500 m2 voor onbegrijpelijk moet worden gehouden. Ook de verwijzing onder 2.7 naar overgelegde jaarstukken en onder 2.8 naar voorraadwaarderingslijsten is daartoe onvoldoende. Het feit dat het totale terrein ter vrije beschikking van [eiser] c.s. stond, zoals onder 2.8 en 2.9 wordt gesteld, zegt eveneens onvoldoende over het daadwerkelijke gebruik van het kavel eind 1980 voor opslag.

2.17 De klacht onder 2.2 dat de rechtbank niet de exacte omvang van het gebruik van het kavel voor opslag op 21 november 2001 vaststelt, faalt bij gebrek aan belang. Zoals hierboven in 2.16 vermeld, is te dezen van belang het gebruik eind 1980.

2.18 De klacht onder 2.10 treft geen doel, nu deze voortbouwt op de daaraan voorafgaande klachten waarvan hiervoor is gebleken dat zij niet opgaan.

middel III

2.19 Middel III betreft het geschilpunt omtrent de waarde van het onteigende gedeelte van het uit de percelen [A 001] en [A 002] bestaande kavel, dat vroeger het kadastrale nummer [B 004] droeg. Dat deel is 17.925 m2 groot en daarop staan de drie lege varkensstallen.

2.20 Op blz. 19 van hun Rapport geven de deskundigen als hun mening dat de waarde van genoemd onteigend gedeelte per de peildatum (17.925 m2 x fl. 12.50) fl. 224.065,- bedraagt. De m2-prijs ligt volgens hen iets hoger dan de m2-prijs (fl. 10 tot 11) voor losse agrarische grond. Anders dan [eiser c.s.] zijn zij van oordeel dat dit gedeelte niet een afzonderlijk 'agrarisch bouwperceel' vormde waarop ten tijde van de peildatum een nieuw zelfstandig agrarisch bedrijf zou hebben mogen worden gevestigd, en dat dus voor dit gedeelte niet om die reden een nog hogere m2-prijs, nl. een prijs voor agrarisch bouwgebied, kan worden aangehouden. De rechtbank volgt op dit punt in de rov. 2.6.1 t/m 2.6.6 de deskundigen. In de rov. 2.6.4 en 2.6.5 zet de rechtbank uiteen dat en waarom op de peildatum op het gedeelte met vroeger het kadastrale nummer [B 004] geen agrarische bouw mogelijk was. Dit deel was blijkens het ten tijde van de peildatum geldende bestemmingsplan geen afzonderlijk agrarisch bouwperceel. Het bestemmingsplan bood op zichzelf de mogelijkheid van bijbouwen ten behoeve van een agrarisch bedrijf op de huiskavel. Van die mogelijkheid kon echter ten tijde van de peildatum geen gebruik meer worden gemaakt, omdat ten tijde van de peildatum op de huiskavel geen agrarisch bedrijf meer aanwezig was. Hieraan verbindt de rechtbank de slotsom dat het gedeelte met vroeger het kadastrale nummer [B 004] niet kan worden beschouwd als agrarische bouwgrond en dus ook niet op die voet kan worden gewaardeerd.

2.21 Onder 3.2 en 3.3 wordt de beoordeling van de rechtbank in met name rov. 2.6.5 bestreden. Daarbij wordt gesteld dat op de peildatum op het 'huiskavel' nog wel een agra-risch bedrijf aanwezig was. Waarop deze stelling berust wordt niet toegelicht. Indien daarbij wordt uitgegaan van de onder 3.2 vermelde aanwezigheid van nog drie stallen, dan wordt daarbij uit het oog verloren dat deze drie stallen niet op het 'huiskavel' stonden((9)). De rov. 2.6.5 en 2.6.4 worden derhalve op een niet deugdelijke grondslag bestreden.

middel IV

2.22 Met middel IV wordt opgekomen tegen de rov. 2.8.1 en 2.8.2 van het vonnis. In die rechtsoverwegingen oordeelt de rechtbank, in navolging van de deskundigen (Rapport van deskundigen, blz. 22) maar in afwijking van het standpunt van [eiser 1]((10)), dat de gedeeltelijk onteigende percelen voor hem geen duurzame belegging vormden (en derhalve wederbeleggingskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen). De rechtbank neemt daartoe in rov. 2.8.2 mede in aanmerking dat [eiser 1] het onteigende gebruikte als bedrijfsmiddel ten behoeve van de exploitatie van zijn vennootschappen. De inzet van het middel is, zo volgt met name uit het onder 4.3 en 4.5 van het middel gestelde, dat de rechtbank ten onrechte [eiser 1] ten aanzien van het onteigende niet als houder van een duurzame belegging heeft beschouwd, die aanspraak kan maken op de kosten van wederbelegging in ander onroerend goed ter vervanging van de onteigende belegging. In middel IV wordt niet er over geklaagd dat, ook indien [eiser 1] ten aanzien van het onteigende zou zijn te beschouwen als houder van een bedrijfsmiddel, de rechtbank ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor kosten ter vervanging van dat bedrijfsmiddel. In dat geval zou in het bijzonder de vraag spelen of er vergoed moet worden op basis van liquidatie van een bedrijf dan wel op de voet van verplaatsing van een bedrijf. Dit laatste gebeurt overigens wel ten aanzien van het opslagterrein; er wordt een vergoeding toegekend voor de huur van een opslagterrein elders.

2.23 Kosten van wederbelegging in onroerend goed na onteigening van ander onroerend goed komen als onteigeningsschade voor vergoeding in aanmerking, indien het onteigende onroerend goed als duurzame belegging wordt aangehouden en het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerend goed vordert((11)). Dat het onteigende onroerend goed als duurzame belegging wordt aangehouden, wordt door de Hoge Raad niet spoedig aange-nomen. In het geval dat de eigenaar van het onteigende appartement(srecht) sedert 1982 eigenaar van een wisselend aantal wooneenheden is geweest en jaarlijks wooneenheden als het onteigende appartement koopt en verkoopt, kan niet gezegd worden dat deze appartementen als duurzame belegging werden aangehouden, aldus de Hoge Raad in HR 16 juli 1990, NJ 1991, 722, m.nt. MB. Deze beslissing vindt bevestiging in latere uitspraken van de Hoge Raad((12)). Uit deze rechtspraak volgt dat onroerend goed, dat uiteindelijk toch wordt aangehouden met het oog op verkoop, geen duurzame belegging vormt, ook al vindt zo'n verkoop na de verwerving van het betreffende onroerend goed niet snel plaats en worden vóór de verkoop inkomsten uit bijvoorbeeld huur genoten. Ook geen duurzame belegging vormt onroerend goed dat door de onteigende gebruikt wordt voor de uitoefening van zijn bedrijf. Zie in dit verband HR 15 februari 2002, NJ 2002, 531 waarin de Hoge Raad in rov. 3.8.2 overweegt: "Voor vergoeding van kosten van wederbelegging in onroerend goed is (voor zover hier van belang) alleen plaats indien de onteigende onroerende zaak als duurzame belegging werd aangehouden. In aanmerking genomen dat Van Drunen van de bedrijfsruimte gebruik maakte voor huisvesting van zijn bedrijf en voor stalling van auto's, heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat die onroerende zaak niet werd aangehouden als duurzame belegging. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk."((13))

2.24 Voor het onderhavige geval dient in aanmerking te worden aangenomen dat de rechtbank op blz. 4, bovenaan, van zijn vonnis d.d. 8 november 2006, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld niet alleen dat [eiser 1] op de peildatum enig eigenaar van de onteigende percelen was, maar ook dat alle partijen in het kader van de schadeloosstelling uitgaan van een 'vereenzelviging' van [eiser 1] met de [eiser c.s.]-vennootschappen [bedrijf A] BV en [eiseres 2]". Met deze 'vereenzelviging brengt de rechtbank tot uitdrukking dat het bedrijfsmatig gebruik door de vennootschappen van het onteigende is te zien als een bedrijfsmatig gebruik van het onteigende door [eiser 1] zelf. Dit sluit geheel aan bij de toelichting, die op blz. 4 e.v. van de Antwoordnota voor deskundigen d.d. 20 november 2001 met betrekking tot de achtergrond van de twee vennootschappen wordt gegeven. De vennootschappen passen, zo wordt daar betoogd, in het streven van het door de familie [eiser c.s.] opgezette en uitgebouwde [eiser c.s.]-horecaconcern om door eigen toeleveringsbedrijven zo weinig mogelijk afhankelijk van derden te zijn en de kosten zo laag mogelijk te houden. In dat kader werd het aanhouden van eigen boerderijen en een eigen aannemerij wenselijk geoordeeld. Voor de uitoefening van ieder van deze bedrijfsactiviteiten is grond nodig. In verband met een herverdeling binnen de familie [eiser c.s.] zijn in 1996/1997 het agrarische bedrijf in [B] en het aannemersbedrijf met de onteigende grond aan [eiser 1] toebedeeld, een van de grote stimulatoren van de uitbouw van de horeca-activiteiten van het [eiser c.s.]-horecaconcern. Deze reorganisatie heeft niet tot algehele beëindiging van genoemde bedrijfsactiviteiten geleid. Zij zijn in afgeslankte vorm voortgezet, voor wat de agrarische activiteiten betreft met het doel om in de toekomst bij betere tijden de draad weer volledig op te pakken. Een en ander bevestigt dat, ook vanuit het perspectief van [eiser 1] gezien, het onteigende de bestemming had om ten dienste van het [eiser c.s.]-horecaconcern te worden gebruikt.

De klachten onder 4.1 t/m 4.5 stranden, mede gelet op de hierboven vermelde HR-uitspraak d.d. 15 februari 2002, NJ 2002, 531, op het voorgaande. Er is, anders dan wordt gesteld, wel sprake van bedrijfsmatig gebruik van het onteigende door [eiser 1]. Dat hij zich daarbij bediende van vennootschappen en, zoals hij stelt, van deze vennootschappen huur ontving, noopt niet tot een andere opvatting.

2.25 Onder 4.6 en 4.7 wordt nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor belastingschade, die voor [eiser 1] kan voortvloeien uit de verdeling van de schadeloosstelling tussen [eiser 1] en de twee vennootschappen.

Deze klacht faalt eveneens. De klacht ziet op een niet eerder door [eiser 1] opgevoerd vraagpunt. Doordat het een punt van feitelijke aard vormt, is er geen ruimte om het voor het eerst in cassatie aan de orde te stellen.

middel V

2.26 In de rov. 2.9.1 en 2.9.2 oordeelt de rechtbank dat en waarom de deskundigen (Rapport, blz. 25, sub 14) terecht hebben geoordeeld dat van het op het opslagterrein nog aanwezige materiaal slechts ongeveer 10% nog te gebruiken was en de waarde van de rest op nihil was te stellen. Middel V keert zich hiertegen.

Uit hetgeen hiertegen onder 5.1 t/m 5.3 wordt aangevoerd volgt - mede als gevolg van het globale karakter van het gestelde - niet, althans niet voldoende duidelijk, de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank in 2.9.1. Die rechtsoverweging kan reeds het bestreden oordeel van de rechtbank ten volle dragen. Hierdoor ontbreekt het vereiste belang bij de bestrijding van rov. 2.9.2, waarin een beslissing ten overvloede voorkomt.

middel VI

2.27 Een punt van geschil tussen partijen is ook de vergoeding voor omrijschade geweest. Dit punt beslist de rechtbank in de rov. 2.10.1 t/m 2.11. Met middel VI wordt dit punt in cassatie aan de orde gesteld.

2.28 De rechtbank acht in rov. 2.10.2 een vergoeding voor omrijschade in verband met de veehouderij niet op zijn plaats, omdat op de peildatum op het onteigende geen activiteiten in verband met de veehouderij werden uitgeoefend en er geen aanwijzingen zijn dat deze activiteiten op korte termijn zullen worden hervat. Anders gezegd, er zijn op een overzienbare termijn geen ritten naar het resterende, niet onteigende terrein in verband met de veehouderij te verwachten.

Onder 6.2 wordt dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk geacht, omdat als gevolg van de onteigening feitelijke gebruiksmogelijkheden worden aangetast of beperkt. Daarmee wordt echter de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank niet aangetoond. Een aantasting of beperking van mogelijkheden houdt op zichzelf niet in dat er langere en daarmee meer kosten vergende ritten in verband met de veehouderij moeten worden gemaakt of binnen afzienbare tijd zullen moeten worden gemaakt.

2.29 In rov. 2.10.3 verenigt de rechtbank zich met de inschatting van de deskundigen (Rapport, blz. 27 en 28) dat er in verband met het vervallen van de mogelijkheid van opslag op het onteigende terrein er per jaar ongeveer 100 langere en daarmee tot meer kosten leidende ritten naar een ander opslagterrein moeten worden gemaakt en er in zoverre sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende omrijschade.

Onder 6.3 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte niet is uitgegaan van het van de zijde van [eiser c.s.] gestelde aantal van 250 langere ritten per jaar. Van de zijde van [eiser c.s.] is men inderdaad uitgegaan van een aantal van 250 ritten per jaar, maar dat aantal zelf is niet nader onderbouwd. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat er werkelijk 250 maal per jaar (50 weken iedere werkdag één maal) met een vrachtauto naar het opslagterrein wordt gereden; zie in dit verband de brief d.d. 15 december 2004 aan de Commissie van deskundigen, sub 10 en de antwoordnota voor deskundigen d.d. 20 november 2001, sub 13 jo. productie 1. Onder deze omstandigheid was de rechtbank vrij de deskundigen te volgen. Aan hun inschatting hechtte de rechtbank kennelijk meer waarde. Dat is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel.

middel VII

2.30 Met middel VII wordt beoogd de als afronding en samenvatting fungerende oordelen van de rechtbank in de rov. 2.11, 2.12.1 en 2.12.2 te bestrijden.

Onder 7.2 wordt verwezen naar de middelen I t/m VI. In zoverre mist middel VII in ieder geval zelfstandige betekenis. Hetgeen onder 7.2 verder volgt houdt ofwel een niet voldoende duidelijke klacht in of is uiteindelijk niet meer dan een herhaling van de klacht in cassatiemiddel II. Onder 7.3 komt evenmin een zelfstandige klacht voor. Mede omdat de middelen I t/m VI geen doel treffen, is de slotsom dat middel VII evenmin doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. De vermelde gegevens zijn ontleend aan het Rapport van deskundigen d.d. 12 oktober 2005, blz. 4.

2. Ook deze bijzonderheden zijn ontleend aan het Rapport van deskundigen d.d. 12 oktober 2005, blz. 7 t/m 10. Van deze bijzonderheden gaan de rechtbank en partijen ook uit.

3. Aldus beslist de rechtbank, in cassatie onbestreden, in rov. 2.5.5 van haar vonnis d.d. 8 november 2006.

4. Zie de Antwoordnota voor deskundigen d.d. 20 november 2005 , sub 5.

5. In de schriftelijke toelichting van de zijde van eisers tot cassatie wordt onder 1.2 opgemerkt dat eisers tot cassatie zich mede niet met het vonnis d.d. 18 mei 2001 kunnen verenigen. Dit vonnis is echter niet in het voorliggende cassatieberoep betrokken.

6. In § 21 van haar conclusie voor het arrest komt (toen nog) A-G Mr. De Vriesch Lentsch-Kostense tot de zelfde slotsom.

7. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo-Bart, blz.353.

8. Tegenwoordig houdt de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ter zake van handhaving van de wet vrij algemeen als uitgangspunt aan: "Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in de verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien." Enkele voorbeelden: ABRvSt 30.06.2004, JB 293, m.nt. C.L.G.F.H. A, rov. 2.2; 21.07.2004, AB 2004, 293, rov. 2.4, m.nt. JSt; 23.03.2005, AB 2005, 236, m.nt. FM, rov. 2.9.1; 25.01.2006, Rechtspraak.nl, LJN: AV0281, rov. 2.6; 09.08.2006, Rechtspraak.nl, LJN: AY5894, rov. 2.3. Zie voorts nog: bundel Schadeloosstelling voor onteigening, Telders nieuw voor oud, 2006, nrs. 415 en 416; R. Uylenburg, Handhaving van het milieurecht, Milieu&Recht, 2004/5, blz. 273 e.v.

9. Zie in verband hiermee wat hierboven in 1.1 over de onteigende percelen is opgemerkt.

10. Zie in dit verband onder meer de brief d.d. 15 december 2004 van Mr. Vermeulen aan de commissie van deskundigen, onder 5 en 6, en de Pleitaantekeningen van Mr. Vermeulen voor de zitting van 7 maart 2006, onder 7.

11. Zie de Zillekens-arresten van de Hoge Raad: 10.06.1981, NJO 1981, 4, m.nt. MB; 25.01.1984, NJ 1984, 729, m.nt. MB; 08.07.1986, NJ 1987, 434, m.nt. MB. Zie verder: bundel Schadeloosstelling voor onteigening, Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 214-216.

12. Zie: HR 18.09.1996, NJ 1997, 40 en 06.06.2003, NJ 2003, 550, maar ook als tegenhanger van de twee zojuist vermelde uitspraken HR 28.05.1997, NJ 1998, 298, m.nt. PCEvW.

13. De Hoge Raad spreekt van voldoende motivering omdat de klacht, waarop de overweging slaat, in de sleutel van een motiveringsklacht was gezet. Maar achter de overweging moet de opvatting schuil gaan dat het feit van het aanhouden van het onteigende onroerend goed voor gebruik voor een eigen bedrijf er aan in de weg staat om het aanhouden van het onroerend goed te zien als een duurzame belegging.