HR, 03-10-2008, nr. R07/069HR

Rekestnr. R07/069HR

mr. Wuisman

Parket: 30 juni 2008

CONCLUSIE inzake:

[De man],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: Mr. W.B. Teunis

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de ontzegging aan verzoeker tot cassatie (hierna de man) van omgang met zijn minderjarige dochter [de dochter] in strijd is met het bepaalde in artikel 1: 377a BW en/of artikel 8 EVRM, althans niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd.

1. Voorgeschiedenis en procesverloop

1.1 Uit de voorgeschiedenis kan het volgende worden vermeld:

(i) De man, die alleen de Marokkaanse nationaliteit heeft, is op 25 juli 2000 in Marokko gehuwd met verweerster in cassatie (hierna de vrouw), die zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit heeft. De man is in 2001 in Nederland gaan wonen samen met de vrouw. Op [geboortedatum] 2002 is hun dochter [de dochter] geboren. Op verzoek van de vrouw heeft de rechtbank Utrecht bij beschikking d.d. 19 november 2003 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is de vrouw alleen met het gezag over [de dochter] belast. De beschikking van de rechtbank is op 2 april 2004 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.

(ii) In de echtscheidingsprocedure bij de rechtbank is de man niet als partij verschenen. Hij heeft wel hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ingesteld bij het hof Amsterdam. In de appelprocedure heeft hij onder meer om vaststelling van een omgangsregeling verzocht. Na ter zake advies van de Raad voor de Kinderbescherming te hebben ingewonnen, heeft het hof dit verzoek bij beschikking d.d. 18 augustus 2005 afgewezen. Naar het oordeel van het hof verzetten zwaarwegende belangen van [de dochter] zich tegen toewijzing van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.

1.2 In een op 9 februari 2006 bij de rechtbank Utrecht binnengekomen verzoekschrift heeft de man verzocht om vaststelling van een omgangsregeling met een dwangsom voor elke keer dat de moeder in gebreke blijft de vastgestelde regeling na te komen. Na verweer van de zijde van de vrouw heeft de rechtbank bij beschikking van 12 april 2006 overeenkomstig het ter zitting verstrekte advies van de Raad voor de Kinderbescherming het verzoek afgewezen. Die beslissing onderbouwt de rechtbank met het samenvattend oordeel:

"dat pas als er duidelijkheid komt over de verblijfsstatus van de vader in Nederland, als de echtscheiding naar Marokkaans recht tussen de ouders is geregeld en als zij er in zijn geslaagd (wellicht daardoor) enig vertrouwen jegens elkaar te creëren, de vaststelling van een omgangsregeling voor een zo jong kind als [de dochter] met de vader niet langer in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige."

1.3 De man wendt zich opnieuw tot het hof Amsterdam. Hij voert in zijn appelschrift diverse grieven tegen de afwijzende beschikking van de rechtbank aan, die zich als volgt kort laten samenvatten:

- er heeft ten onrechte niet eerst een uitgebreid deskundigenonderzoek plaatsgevonden;

- de aanwezigheid van een slechte verstandhouding tussen partijen levert op zichzelf nog niet een genoegzame afwijzingsgrond op; nodig is ook dat de slechte verstandhouding er toe leidt dat bij de omgang met [de dochter] zwaarwegende belangen van haar in het gedrang komen;

- een begeleide omgangsregeling is geïndiceerd; deze hoeft, anders dan de rechtbank oordeelt, niet per se binnen afzienbare tijd tot een zelfstandig functionerende omgangsregeling te leiden;

- de verblijfsstatus van de man mag niet aan een omgangsregeling in de weg staan; de wet maakt geen onderscheid tussen een ouder met en een ouder zonder rechtmatig verblijf; bovendien, indien de man omgang met [de dochter] heeft, komt hij in beginsel in aanmerking voor een verblijfsvergunning.

1.4 Na verweer van de zijde van de vrouw worden partijen op 20 november 2006 bij het hof gehoord. De Raad voor de Kinderbescherming is ook op de zitting aanwezig.

1.5 Bij beschikking d.d. 4 januari 2007 bekrachtigt het hof de afwijzende beschikking van de rechtbank. In de rov. 4.3 en 4.4 staat het volgende opgetekend:

4.3 De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Gezien de huidige leeftijdsfase van [de dochter], het feit dat zij de vader reeds langere tijd niet heeft gezien en er geen sprake is van een gezamenlijke keuze van de ouders voor omgang, acht de Raad begeleide omgang niet in het belang van [de dochter]. Zolang er tussen partijen geen basis is, op grond waarvan partijen zich gezamenlijk kunnen richten tot de Raad, Bureau Jeugdzorg of een mediator, acht de Raad begeleide omgang niet aan de orde. Ten overvloede heeft de Raad erop gewezen dat Tussenthuis geen begeleiding biedt bij de omgang en dat begeleide omgang, ook door de Raad zelf, niet voor een langere termijn wordt gestart.

4.4 Het hof is van oordeel dat er zich ook thans nog zwaarwegende belangen van [de dochter] tegen toewijzing van het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling verzetten. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat als onbetwist vaststaat dat [de dochter] de vader nauwelijks kent, zodat - mede gelet op de jonge leeftijd van [de dochter] - het contact tussen haar en de vader met de nodige zorg en voorzichtigheid tot stand dient te komen. In een dergelijk geval is van belang dat er tussen partijen enig basisvertrouwen bestaat. Daarvan is in het onderhavige geval nog altijd niet gebleken. Voorts heeft de vader op geen enkele wijze inzicht gegeven in de wijze waarop hij aan het contact met [de dochter], mede gezien de hiervoor geschetste kwetsbaarheid, invulling zou willen geven. Daarnaast acht het hof van belang dat de vader ter zitting in hoger beroep heeft verklaard zelf [de dochter] ook niet te kennen. Door de moeder is onbetwist gesteld dat de vader tot op heden geen belangstelling heeft getoond voor het wel en wee van [de dochter]. Ook uit de toelichting in hoger beroep is het hof niet gebleken van enige interesse van de vader in de persoon van [de dochter]. Gezien het voorgaande wijst het hof het verzoek van de vader om een begeleide omgangsregeling te gelasten eveneens af, nu het hof daartoe, ook gelet op het duidelijke standpunt van de Raad, onvoldoende aanleiding ziet.

1.6 Bij een op 3 april 2007 op de griffie ingekomen rekest heeft de vader cassatie ingesteld tegen voormelde beschikking van het hof. De moeder is in cassatie niet verschenen. Via haar raadsman in appel heeft zij laten weten af te zien van het voeren van verweer in cassatie.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat een rechts- en een motiveringsklacht. Voordat op die klachten wordt ingegaan, verdient eerst het volgende opmerking.

2.2.1 Ingevolge artikel 1:377a BW hebben een kind en zijn ouder, die niet met gezag over het kind is belast, op zichzelf recht op omgang met elkaar. Het recht op omgang kan ingevolge dat artikel alleen worden ontzegd, wanneer zwaarwegende belangen aan de zijde van het kind omgang tussen de ouder en het kind onwenselijk doen zijn. Zoals uit de opzet en formulering van lid 3 van het artikel blijkt, valt daaronder niet alleen het geval dat omgang ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind oplevert.

Artikel 8 EVRM, waarop binnen het verband van eerbiediging van het 'family life' eveneens een recht van omgang tussen een kind en zijn ouder kan worden gebaseerd, stelt geen verdergaande beperkingen aan het inperken van het recht op omgang van de ouder. In de uitspraak van 13 juli 2000 van het EHRM die op blz. 4 van het verzoekschrift in cassatie wordt genoemd((1)), wordt in de geciteerde rov. 50 tot uitdrukking gebracht dat de beantwoording van de vraag of de omgang uitgesloten of beperkt moet worden, dient te geschieden op basis van een evenwichtige afweging van de belangen van het kind en de ouder, maar dat bij die afweging toch bijzonder gewicht toekomt aan de belangen van het kind((2)). Deze belangen kunnen onder omstandigheden zwaarder wegen dan die van de ouder. Dat is 'in particular' - dus niet uitsluitend((3)) - het geval wanneer omgang 'would harm the child's health and development'.

Een zelfde benadering komt men tegen in artikel 4 van het - in Nederland niet van kracht zijnde - Europese Verdrag inzake omgang van en met kinderen van 15 mei 2003. De leden 1 en 2 daarvan luiden: "A child and his parents shall have the right to obtain and maintain regular contact with each other. Such contact may be restricted or excluded only where necessary in the best interests of the child."

2.2.2 Een verstoorde verstandhouding tussen de ouders onderling is niet zonder meer voldoende grond om omgang te ontzeggen, maar kan daartoe wel aanleiding geven wanneer die verstoorde verstandhouding een duidelijk negatieve uitwerking op het kind heeft((4)). Onderzoek bevestigt dat in het bijzonder het leven in een conflictueuze omgeving het welbevinden van het kind negatief beïnvloedt((5)). Om in een conflictueuze situatie verantwoord omgang tussen het kind en de elders wonende ouder te kunnen doen plaatsvinden is het wenselijk dat de omgang onder begeleiding van bijvoorbeeld een mediator of een omganghuis geschiedt. Een wettelijke grondslag voor het bindend voorschrijven van de verzorging van begeleiding van een omgang ontbreekt echter in Nederland((6)). Bovendien zijn de voorzieningen op dit vlak nog slechts beperkt aanwezig. De Raad voor de Kinderbescherming rekent het niet tot haar taak structureel voor voorzieningen op dat vlak te zorgen, terwijl er op dit vlak binnen het verband van jeugdzorg nog veel opbouwwerk moet worden verricht((7)). E. Spruit vermeldt op blz. 67 van zijn in noot 5 genoemde boek, dat de Raad voor de Kinderbescherming vooral in de omstandigheid dat zich voortdurend conflicten tussen de ouders voordoen, aanleiding vindt om te adviseren om geen omgangsregeling op te leggen.

2.3 Het verzoekschrift bevat op blz. 6 de rechtsklacht dat, indien het hof in rov. 4.4 heeft beoogd dat het niet aanwezig zijn van een basisvertrouwen tussen de vader en de moeder van het kind, gelet op de jonge leeftijd van [de dochter] en het feit dat vader haar nauwelijks kent, zonder meer leidt tot een contra-indicatie in de zin van artikel 1:377a BW, dan de overweging van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust. Artikel 8 EVRM wordt bij deze klacht niet apart ter sprake gebracht.

De rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet het enkele feit dat nog altijd niet gebleken is van het bestaan van enig basisvertrouwen tussen de man en de vrouw, doet het hof reeds concluderen om aan de man omgang met [de dochter] te ontzeggen. Het hof neemt daartoe meer omstandigheden in aanmerking, zoals lezing van rov. 4.4 duidelijk maakt.

2.3.1 De motiveringsklacht, die men deels op blz. 5 en deels op blz. 6 van het verzoekschrift tot cassatie aantreft, houdt in dat het feit dat er tussen partijen geen basisvertrouwen is, onvoldoende is om te concluderen dat een begeleide omgang een reëel gevaar kan opleveren voor de gezondheid en ontwikkeling van [de dochter] dan wel dat de omgang leidt tot zodanige spanningen dat moet worden gevreesd dat [de dochter] daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zal ondervinden.

De klacht gaat uit van de veronderstelling dat het opleggen van én uitvoering geven aan een begeleide omgangsregeling tot de mogelijkheden behoort. Die veronderstelling is niet juist. Hierboven is er al op gewezen dat de wet de rechter niet de bevoegdheid geeft om het verzorgen van begeleiding van omgang voor te schrijven. Met de verwijzing naar wat door de Raad voor de Kinderbescherming tijdens de zitting bij het hof omtrent begeleide omgang in het onderhavige geval naar voren is gebracht, geeft het hof verder te kennen dat te dezen begeleiding niet uitvoerbaar is. De Raad acht begeleide omgang, gezien de moeizame verstandhouding tussen partijen en de leeftijdsfase van [de dochter], niet in het belang van [de dochter] en tot mislukken gedoemd. Bovendien wordt begeleiding door Tussenthuis niet geboden en door de Raad niet voor langere tijd gestart (zie rov. 4.3 en het proces-verbaal van de zitting, blz. 3). Hiertegen wordt alleen ingebracht dat de Raad eerder, d.w.z. in het in april 2005 uitgebrachte advies, niet had geconcludeerd dat een bescheiden omgangsregeling in strijd met de zwaarwegende belangen van [de dochter] was en dat dit gegeven het hof tot een deugdelijker motivering van zijn beslissing had moeten brengen. In genoemd gegeven heeft het hof echter geen aanleiding hoeven te vinden om zijn afwijzende beslissing nader te motiveren. Het hof heeft al in augustus 2005 het advies niet gevolgd, terwijl de Raad blijkens haar uitlatingen ter zitting bij het hof duidelijk ook niet langer aan haar advies van april 2005 vasthoudt. Omstandigheden waaruit blijkt dat het advies en het daaraan ten grondslag liggend onderzoek anderhalf jaar later hun betekenis hebben behouden, worden verder niet aangevoerd. Doordat de motiveringsklacht op een niet houdbare veronderstelling rust, is zij gedoemd te falen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zaak Elsholz v. Duitsland, application no. 25735/94

2. Zie in dit verband ook artikel 3, lid 1 Verdrag inzake de rechten van het kind: bij alle maatregelen betreffende kinderen vormen de belangen van het kind de eerste overweging.

3. Zoals op blz. 4, derde alinea, van het verzoekschrift tot cassatie wordt gesteld.

4. Zie recent nog HR 30 maart 2007, Rechtspraak.nl, LJN AZ6719 en de aan dat arrest voorafgaande conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense, onder 11 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, onder 3.4 en noot 21, voorafgaande aan HR 19 maart 2004, Rechtspraak. nl, LJN AO1990.

5. Hierover meer bij E. Spruit, Scheidingskinderen, Overzicht van recent sociaal-wetenschappelijk onderzoek naar de gevolgen van ouderlijke scheiding voor kinderen en jongeren, 2007, o.a. blz. 37-41, blz. 67 en blz. 73, onder 5.

6. In HR 29 juni 2001, NJ 2001, 598, m.nt. S.F.M. Wortmann heeft de Hoge Raad beslist ( rov. 3.3) dat de rechter niet aan de Raad voor de Kinderbescherming kan opdragen om een omgangsregeling te begeleiden, opdat deze vorm van omgang tussen een ouder en kind kan worden geëffectueerd.

7. Zie over begeleide omgang en de plaats daarin van de Raad voor de Kinderbescherming: B. Chin-A-Fat en C. van Rooijen, Oplossingen voor omgangsproblematiek?, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 2004,blz. 226 e.v. en M.R. Bruning, Omgangsperikelen, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 2008, blz. 1. De Minister van Justitie en de Minister voor Jeugd en Gezin staan wel meer mogelijkheden voor omgangsbegeleiding voor, maar achten dat niet ( in de eerste plaats) een rijksverantwoordelijkheid, maar een verantwoordelijkheid van de gemeenten; zie de Memorie van antwoord d.d. 6 juni 2008 bij het ontwerp voor de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, EK 2007-2008, 30 145, C, blz. 14.