Hof 's-Hertogenbosch, 20-09-2023, nr. 20/00780, nr. 20/00781, nr. 20/00782

Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat incidentele hoger beroep bevat de stellingen die belanghebbende reeds in beroep heeft aangevoerd en waarmee belanghebbende in hoger beroep hetzelfde resultaat wil bereiken dan zij in eerste aanleg heeft bereikt. Zij kan dus van het voorwaardelijk incidenteel beroep niet beter worden. Het hof onderschrijft de opvatting van belanghebbende dat deze stellingen ook zonder het instellen van incidenteel hoger beroep deel uitmaken van het geschil in hoger beroep. Al hetgeen in het kader van het voorwaardelijk incidentele hoger beroep is aangevoerd, wordt geacht te zijn bijgebracht in het kader van het door belanghebbende gevoerde verweer in het door de heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep. Het incidentele hoger beroep is niet-ontvankelijk.

Belanghebbende heeft bij brief van 3 mei 2023 een pleitnota ingediend. Ter nadere onderbouwing van haar standpunt dat de opbrengstlimiet is overschreden heeft belanghebbende in deze pleitnota onder meer gesteld dat de onderdelen rente, geactiveerd krediet en BTW in de overzichten van de gemeente niet juist zijn. De heffingsambtenaar heeft aangegeven de pleitnota op de dag voorafgaand aan de zitting te hebben ontvangen, waardoor overleg met de betrokken gemeenteambtenaren over deze onderdelen niet meer mogelijk was en hij dus niet in staat is op de zitting op deze nieuwe stellingen te reageren. Het hof heeft daarop aan belanghebbende de redenen gevraagd waarom deze stellingen zo laat zijn ingebracht. Belanghebbende heeft geen andere redenen genoemd dan dat het een invulling van het eerder door haar ingenomen standpunt betreft dat de opbrengstlimiet is overschreden.

Het hof acht het inbrengen van de pleitnota met de nieuwe feitelijke stellingen ten aanzien van het geschil dat de opbrengstlimiet is overschreden in strijd met de goede procesorde. Belanghebbende heeft ruimschoots de gelegenheid gehad om haar standpunten over deze door de gemeente geraamde posten eerder, bijvoorbeeld bij haar nadere stukken gedateerd 15 september 2022, in te brengen, zodat de heffingsambtenaar voldoende gelegenheid zou hebben gehad daarop te reageren. De drie hiervóór genoemde onderdelen van de pleitnota zal het hof, gelet op het voorgaande, niet bij het geschil betrekken.

Vraag 1 (Kaderrichtlijn Water)

De stelling van belanghebbende dat de Verordening in strijd is met artikel 9 Kaderrichtlijn Water vindt geen steun in het recht.

Vraag 2 (gelijkheidsbeginsel)

Belanghebbende stelt dat de heffingsambtenaar op grond van begunstigend beleid met betrekking tot de trafo’s en garageboxen geen aanslagen rioolheffing heeft opgelegd en in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de percelen van belanghebbende wel in de heffing te betrekken.

Uit artikel 3, lid 1, Verordening volgt dat een perceel dat direct of indirect is aangesloten op de gemeentelijke riolering in de rioolheffing wordt betrokken. Er is geen toelichting bij de Verordening waarin is uitgelegd wat onder een indirecte aansluiting wordt verstaan. Uit de jurisprudentie3.blijkt dat een indirecte aansluiting is ‘het afvoeren van afvalwater door rioolleidingen van één of meerdere derden naar de gemeentelijke riolering’.

De heffingsambtenaar verdedigt dat bij ongebouwde percelen waarbij het water in de grond infiltreert of wordt afgevoerd op een watergang die in beheer is bij een derde en die op geen enkele wijze in verbinding staat met de gemeentelijke riolering, er geen sprake is van een directe dan wel indirecte aansluiting op de gemeentelijke riolering en niet is voldaan aan het belastbare feit. Ten aanzien van de ‘niet belaste’ garageboxen stelt de heffingsambtenaar dat niet vast staat dat deze garageboxen zijn aangesloten op de gemeentelijke riolering, maar dat dit ook niet uit te sluiten is. Voor 61 van deze garageboxen heeft de heffingsambtenaar alsnog erkend dat deze ten onrechte niet in de heffing zijn betrokken. Ten aanzien van de trafo’s stelt de heffingsambtenaar dat deze vaak op ongebouwde percelen zijn gelegen, waardoor het water dat daar van afvloeit zal infiltreren in de grond en derhalve niet in de gemeentelijke riolering terecht komt. Overigens stelt de heffingsambtenaar dat de trafo’s geen afzonderlijke percelen zijn, maar bestanddelen van het elektriciteitsnet.

Het hof acht met hetgeen de heffingsambtenaar heeft uiteengezet en aangeleverd, voldoende aannemelijk dat het grootste deel van de percelen die niet in de heffing betrokken zijn, geen (indirecte) aansluiting op de gemeentelijke riolering heeft voor de afvoer van afval- of hemelwater. Er vanuit gaande dat deze percelen geen aansluiting hebben en daarom niet zijn belast, geldt dat dit geen gelijke gevallen zijn ten opzichte van de percelen met een aansluiting, zodat een beroep op het gelijkheidsbeginsel voor deze grootste groep niet slaagt.

Voor de overblijvende percelen die niet zijn belast, maar mogelijk wel zijn aangesloten, geldt het volgende. De heffingsambtenaar heeft uiteengezet dat het feit dat zulke percelen niet in de heffing zijn betrokken voortvloeit uit (oud) gemeentelijk beleid om percelen zonder ‘eigen’ aansluiting, zoals garageboxen en trafo’s, buiten de heffing te laten. De gemeente verkeerde in de veronderstelling dat deze percelen geen aansluiting in de zin van de verordening hadden, maar heeft dat niet nader onderzocht, daarmee het risico aanvaardend dat enkele garages of trafo’s ten onrechte niet werden belast. Uit de uitleg van de heffingsambtenaar begrijpt het hof dat het beleid werd ingegeven door overwegingen van doelmatigheid en een niet-begunstigend karakter had. De doelmatigheid bestaat eruit dat is voorkomen dat de heffingsambtenaar tegen aanzienlijke kosten ten aanzien van iedere garagebox of trafo zou dienen te onderzoeken of deze direct of indirect is aangesloten op het gemeentelijk rioleringssysteem.

Het hof is van oordeel dat de heffingsambtenaar in redelijkheid bedoeld beleid heeft mogen volgen en dat hij er om doelmatigheidsredenen vanuit mocht gaan dat de percelen geen aansluiting hadden. De heffingsambtenaar heeft in dat kader uitgelegd niet per afzonderlijke garagebox of trafo onderzoek te hebben gedaan naar mogelijke indirecte afwatering op het riool, gelet op de veronderstelde geringe kans dat hiervan sprake zou zijn. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de doelmatigheid in dit geval een schending van het gelijkheidsbeginsel en is, met het oog daarop, aanvaardbaar dat enige (waaronder de 61) percelen ten onrechte niet zijn belast.4.Het hof voegt hieraan toe dat als gevolg van het gehanteerde beleid ook de garageboxen van belanghebbende niet in de heffing zijn betrokken.

De heffingsambtenaar heeft overigens gesteld dat de trafo’s geen zelfstandige onroerende zaken zijn, maar onderdeel uitmaken van het elektriciteitsnet en als zodanig als één geheel toch in de heffing zijn betrokken. Gelet op het voorgaande behoeft deze (door belanghebbende onweersproken) stelling van de heffingsambtenaar echter geen behandeling meer.

Vraag 3 (opbrengstlimiet)

Bij de beoordeling van een geschil inzake de opbrengstlimiet zijn de regels rond stelplicht en bewijslast van belang zoals deze door de Hoge Raad zijn vastgesteld. Die regels omtrent de bewijslastverdeling kunnen als volgt worden samengevat.

Indien een belanghebbende overschrijding van de opbrengstlimiet aan de orde stelt, moet de heffingsambtenaar inzicht geven in de raming van baten en lasten in de begroting.Hierbij hoeft niet ten aanzien van alle in de begroting opgenomen posten zekerheid of een volledig inzicht te bestaan. Van de heffingsambtenaar mag niet worden verwacht dat hij van alle in de verordening en de bijbehorende tarieventabel genoemde diensten afzonderlijk en op controleerbare wijze vastlegt hoe de kosten ter zake daarvan zijn geraamd. Omdat de bewijslast van de feiten die overschrijding van de opbrengstlimiet onderbouwen op belanghebbende rust, dient hij, nadat de heffingsambtenaar aldus inzicht heeft verschaft, voldoende gemotiveerd te stellen waarom naar zijn oordeel ten aanzien van bepaalde posten in de raming redelijke twijfel bestaat of sprake is van een ‘last ter zake’. Vervolgens dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen te verschaffen. Aan die inlichtingen mag geen zwaardere eis worden gesteld dan dat deze functionaris naar vermogen duidelijk maakt waarom de door belanghebbende opgeworpen twijfel ongegrond is.5.

In het kader van de toetsing aan de opbrengstlimiet is pas plaats voor een correctie van de door de gemeente geraamde bedragen aan opbrengsten en lasten, indien de gemeente deze opbrengsten en lasten niet in redelijkheid op die bedragen heeft kunnen ramen.

Jaar 2013

Grondslag tarief

De heffingsambtenaar heeft toegelicht dat ten tijde van het opstellen van de primaire begroting het Gemeentelijk Rioleringsplan 2013-2016 (hierna: het GRP) nog in voorbereiding

was. In die begroting is daarom opgenomen dat in de loop van 2012 het nieuwe GRP aan de gemeenteraad zou worden voorgelegd. In de raadsvergadering van 13 november 2012 is het GRP besproken. Voor het te hanteren tarief voor de rioolrechten is op 20 november 2012 door het college van Burgemeester en Wethouders besloten in te stemmen met het raadsvoorstel om de Verordening vast te stellen conform de in de raadsvergadering besproken ‘variant 6.’ Voor het overzicht van de bij variant 6 behorende baten en lasten is het ‘besluit tot wijziging van de begroting’ opgemaakt. Dit besluit staat niet op zich, maar is een uitvloeisel van de door de gemeenteraad voor variant 6 gemaakte keuze.

Het hof stelt vast dat het GRP en het ‘besluit tot wijziging van de begroting’ ten tijde van de vaststelling van de Verordening vaststonden en dat de tarieven in de Verordening zijn bepaald aan de hand van de ramingen in dat besluit. Dat de ramingen in het hiervoor genoemde besluit afwijken van de primaire begroting, leidt niet tot de conclusie dat aan deze bijgestelde ramingen voorbij zou moeten worden gegaan.

Van belang is dat de in de Verordening vastgestelde tarieven zijn gebaseerd op ten tijde van de vaststelling van die Verordening onderbouwde en realistische ramingen. Voor de vraag of de opbrengstlimiet in acht is genomen, dient inzicht te worden verschaft in de desbetreffende ramingen, omdat dit gegevens zijn die bekend waren ten tijde van het vaststellen van de Verordening.6.Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente het tarief mogen baseren op het overzicht uit het GRP en het ‘besluit tot wijziging van de begroting.’

Kapitaallasten, dotaties aan voorziening

In het ‘besluit tot wijziging van de begroting’ is een post ‘kapitaallasten’ ten bedrage van € 2.330.000 opgenomen. Daarbij heeft de gemeente de systematiek gehanteerd dat de geraamde kapitaallasten in eerste instantie toegevoegd worden aan de egalisatievoorziening riolering en vervolgens de daadwerkelijke kapitaallasten weer onttrokken worden aan deze voorziening.

Belanghebbende heeft de hoogte van het bedrag van de kapitaallasten niet betwist en heeft ook niet betwist dat de kapitaallasten ‘lasten ter zake’ zijn, die in aanmerking genomen mogen worden. Zij heeft wel gesteld dat de kapitaallasten niet als dotatie aan de voorziening mochten worden verwerkt.

Bij de toerekening van kosten aan de riolering geldt als uitgangspunt dat deze slechts dan niet (geheel of ten dele) in de ramingen als lasten ter zake van riolering kunnen worden aangemerkt indien die kosten geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen. Voorts is daarbij uitgangspunt dat de gemeente bij het opstellen van de begroting die uitgangspunt is voor de ramingen, is gebonden aan de in het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten (hierna: BBV) gegeven regels.7.

Bij het beoordelen van de zogeheten opbrengstlimiet hebben de BBV-regels tot doel te komen tot een goede vaststelling van de lasten ter zake van, in dit geval, de rioolheffing. Het niet (geheel) volgen van de BBV-regels heeft bij de beoordeling van de opbrengstlimiet gevolgen indien het effect daarvan een onjuiste raming en daarmee een onjuist tarief is. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de administratieve verwerking van de kapitaalslasten een miskenning van de regels inhoudt die zijn neergelegd in het BBV, leidt dit op zichzelf niet tot het oordeel dat daarmee de raming van de lasten ter zake van de rioolheffing onjuist is.

De heffingsambtenaar heeft, met hetgeen hij in de stukken en ter zitting heeft toegelicht, naar het oordeel van het hof aannemelijk gemaakt dat het op deze wijze boeken van de kapitaallasten niet heeft geleid tot het in aanmerking nemen van kosten die niet als last ter zake kunnen worden aangemerkt. De kapitaalslasten sluiten aan bij berekening in het GRP. Er is - anders dan door belanghebbende gesteld - ook niet gebleken dat deze kapitaalslasten in een spaarvoorziening zijn opgenomen.

Onttrekking aan voorziening

Belanghebbende heeft gesteld dat de hoogte van de onttrekking aan de voorziening niet duidelijk is, omdat in de stukken diverse bedragen zijn genoemd. Gelet op wat in r.o. 4.14 is overwogen, volgt het hof de heffingsambtenaar in zijn uitleg dat de onttrekking uit de voorziening in 2013 € 283.067 bedroeg, conform het ‘besluit tot wijziging van de begroting.’

Jaar 2014

Grondslag tarief

De gemeente heeft de baten en lasten voor het bepalen van het tarief van de rioolrechten voor het jaar 2014 op hetzelfde bedrag geschat als de baten en lasten voor het jaar 2013. Belanghebbende heeft opgeworpen dat de ramingen voor 2013 niet zonder meer kunnen gelden voor 2014.

De heffingsambtenaar heeft onweersproken gesteld dat er voorafgaand aan het jaar 2014 een nieuw overzicht van baten en lasten voor dat jaar is gemaakt.8.Uit dit overzicht bleek dat er geen grote afwijkingen waren ten opzichte van het jaar 2013. Nu dit reeds bekend was voordat een verordening voor 2014 zou moeten worden gemaakt, heeft de gemeente ervoor gekozen om de Verordening te handhaven. Daaraan lag eveneens de wens ten grondslag om het voor 2013 vastgestelde tarief ook voor 2014 te laten gelden. De heffingsambtenaar stelt zich primair op het standpunt dat ook voor het jaar 2014 het overzicht van 2013 aan de opbrengstnorm getoetst moet worden, omdat dat overzicht ook ten grondslag ligt aan de tariefstelling voor 2014. Subsidiair stelt de heffingsambtenaar dat ook op basis van het overzicht voor 2014 geen sprake is van een overschrijding van de opbrengstnorm.

Het hof stelt vast dat de ramingen waarop het tarief voor 2014 moest worden gebaseerd vaststonden voordat een eventuele verordening werd gemaakt. De ramingen, zijn onderbouwd en realistisch geraamd. Dat er vervolgens, wegens de grote overeenkomst met de cijfers van het jaar 2013, voor is gekozen geen verordening voor 2014 vast te stellen, doet aan het voorgaande niet af. In een nieuwe verordening zou immers hetzelfde tarief worden opgenomen als het tarief uit 2013, omdat de gemeente de iets hoger geraamde lasten zou compenseren met een onttrekking uit de voorziening.

Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat een raming voor een jaar niet zonder meer kan gelden voor het volgende jaar. Nu in dit geval de ramingen voor 2013 en 2014 echter bijna identiek zijn en er uitleg is gegeven over het onderlinge verschil en het streven naar continuering van het tarief, is het naar het oordeel van het hof toegestaan dat de grondslag voor het tarief voor 2014 gelijk is aan die voor 2013. De gemeente heeft de baten en lasten voor 2014 in redelijkheid op dezelfde bedragen kunnen ramen als voor 2013.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het door de heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep gegrond en het door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk is.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten voor het geding bij het hof als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.