3.13 Europees strafrecht

Europees strafrecht laat zich als volgt omschrijven: een samenspel van (materiële, formele en penitentiaire) strafrechtelijke normen die gelijk zijn in de diverse Europese staten met de bedoeling criminaliteit en met name transnationale criminaliteit beter te bestrijden.1 Daarbij kunnen volgens Borgers en Sjëcrona — inmiddels — vier componenten worden onderscheiden:

De mensenrechten kwamen in het vorige hoofdstuk ter sprake. De politiële en justitiële samenwerking in strafzaken de derde pijler, heeft met Lissabon per 1 december 2009 een plaats gekregen in de hoofdstukken 4 en 5 van Titel V (De ruimte van vrijheid, veiligheid en recht) van het Verdrag betreffende werking van de Unie (VWEU). Het Uniestrafrecht is daarmee verplaatst naar de eerste pijler. Borgers en Sjëcrona schrijven dat er vanuit de interstatelijke samenwerking een soort dubbele Europese rechtsruimte is ontstaan: die vanuit de Raad van Europa en die vanuit de EU.3 Binnen de EU wordt op twee manieren getracht om één en ander beter te stroomlijnen. Ten eerste door het rechtshulpsysteem waarbinnen staten elkaar op verzoek bijstand verlenen om te buigen tot een systeem van wederzijds erkenning, met als gevolg dat behoudens uitzonderingen een verplichting tot bijstand bestaat. Ten tweede door via kaderbesluiten lidstaten te verplichten de nationale wetgeving overeenkomstig aan te passen.4 Zoals eerder aangegeven zijn kaderbesluiten verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat. Zij hebben echter anders dan richtlijnen uitdrukkelijk geen rechtstreekse werking (art. 34 lid 2, onderdeel b, EU). Dit laat onverlet dat ook ten aanzien van kaderbesluiten de plicht tot Unieconforme interpretatie van het nationale recht geldt. Ook hier zijn er grenzen. De materiële strafwaardigheid van een feit mag er niet door worden bepaald of verzwaard.5 Deze kaderbesluiten en andere besluiten die zijn genomen in het kader van de derde pijler hebben ook op en na 1 december 2009 voorlopig hun werking behouden. Gelet op art. 10 Protocol betreffende de overgangsbepalingen blijven die nog maximaal vijf jaar van kracht. De kaderbesluiten zullen dus op termijn worden vervangen door de eerste pijlerinstrumenten.

Bij deze strafrechtelijke handhaving diende vanouds de verhouding tussen de eerste en derde pijler goed voor ogen te worden gehouden. Daar binnen de Gemeenschap gewoonlijk bij gekwalificeerde meerderheid besluiten werden genomen, hadden de lidstaten er veelal belang bij het strafrecht buiten de EG te houden. De soevereiniteit van de lidstaten is immers gediend bij het zoveel mogelijk zelf invulling kunnen geven aan het nationale strafrecht. Met het oog hierop is het strafrecht destijds ondergebracht in de derde, intergouvernementele pijler.6 Ook binnen de derde pijler stuitte verregaande harmonisatie van het strafrecht om diezelfde reden op veel weerstand.7 Dit nam niet weg dat door de lidstaten wel werd ingezien dat grensoverschrijdende criminaliteit veel beter door gezamenlijke inspanningen en afstemming kon worden bestreden, hetgeen heeft geleid tot de nodige kaderbesluiten. Waar de Europese Commissie vooral streefde naar verregaande communautarisering ook door inzet van het strafrecht, had de Raad vooral oog voor de individuele belangen van de lidstaten.

Deze competentiestrijd heeft geleid tot een tweetal arresten van het Hof van Justitie.8 Deze uitspraken moeten worden geplaatst tegen de achtergrond van enerzijds de art. 2, 174-176 EG en anderzijds de art. 29, 31, 34 en 47 EU. In dit verband moet voorts voorop worden gesteld dat waar het gaat om handhaving van het EG-recht door het Hof de eis wordt gesteld dat sancties in dit verband (of die nu wel of niet strafrechtelijk van aard zijn) even zwaar zijn als die welke gelden voor vergelijkbare, even ernstige overtredingen van het nationale recht, en in ieder geval doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn 9 Hier worden aldus eisen van gelijkwaardigheid (in dit kader wel geduid als assimilatiebeginsel) en doeltreffendheid (in dit kader wel geduid als noodzakelijkheidscriterium) gesteld, die ook worden gehanteerd bij de vraag naar de toegang tot de rechter waar het gaat om rechtstreeks werkende bepalingen. In beide zaken die zijn voorgelegd aan het Hof ging het om een nietigverklaring op grond van art. 35 EU. In de eerste zaak10 ging het om het kaderbesluit inzake de bescherming van het milieu middels het strafrecht. In dat kaderbesluit werd een zevental handelingen omschreven die in de lidstaten strafbaar dienden te worden gesteld en aangemerkt dienden te worden als milieudelicten. Omdat de bescherming van het milieu valt onder de beleidsterreinen van de eerste pijler was de Europese Commissie van oordeel dat de grondslag van het kaderbesluit, voor zover daarin strafrechtelijke handhaving werd voorgeschreven, gevonden moest worden in art. 175 EG in plaats van de derde pijler. Het Hof ging daar in mee op grond van het noodzakelijkheidscriterium, namelijk de gedachte dat de strafrechtelijke handhaving noodzakelijk is in de strijd tegen ernstige aantastingen van het milieu. In het tweede arrest11 was sprake van een kaderbesluit ter aanvulling van een richtlijn waarin de delicten zelf waren opgenomen. Het kaderbesluit zag hierbij op de wijze van sanctionering. Ook hier volgde een nietigverklaring, omdat het noodzakelijkheidscriterium met zich bracht dat de Gemeenschapswetgever bevoegd moest worden geacht middels doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende straffen op te treden, waarbij de noodzakelijkheid daarvan volgde uit het feit dat het kaderbesluit zelf de noodzakelijkheid van strafrechtelijke sancties aangaf. Daarbij werd wel geoordeeld dat de aard en de hoogte van de op te leggen strafrechtelijke sancties niet tot de bevoegdheid van de Gemeenschap behoren.12

De kaarten lijken verder te zijn verschoven met het Verdrag van Lissabon. De derde pijler is daarmee opgegaan in de omvorming van het voormalige EG-Verdrag in het VWEU. Art. 83 VWEU — dat het meer vrijblijvende art. 31 EU vervangt — luidt:

Afgewacht zal moeten worden of op de in art. 83 lid 1 VWEU genoemde strafrechtelijke deelterreinen een meer verregaande harmonisatie plaats zal hebben of dat gebruikmaking van het derde lid roet in het eten zal gooien. Vermeldenswaard is voorts de in art. 86 VWEU opgenomen mogelijkheid een Europees openbaar ministerie in te stellen ter bestrijding van strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie schaden.13

De strafrechtelijke harmonisatie via de derde pijler, heeft overigens op deelterreinen al de strafrechtelijke autonomie van de lidstaten beperkt. Zo voorziet de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO), die is gericht op geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen van de overeenkomstsluitende partijen, waaronder de Benelux, in een ne bis in idem-regel. Ingevolge art. 54 SUO kan een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende staat is berecht niet door een andere overeenkomstsluitende staat worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende staat niet meer ten uitvoer gelegd kan worden. Het gaat hier om de strafbare feiten waarop de overeenkomst ziet, waaronder moord, verkrachting, valsemunterij, drugs- en mensenhandel. In de kroniek rechtspraak van Delikt en Delinkwent stelt Klip de vraag of dit verbod ook aan de orde is indien in één van de lidstaten het strafbare feit is verjaard.14 In de zaak-Gasparani15 wordt zijns inziens door het Hof van Justitie een algemene regel afgeleid uit een uitzonderingssituatie, namelijk de situatie dat de nationale aanklager zijn eigen verjaringsrecht verkeerd inschat en een vervolging start waarin de nationale rechter hem later niet-ontvankelijk verklaart. Hierover oordeelde het Hof dat in een andere lidstaat geen vervolging voor dat feit meer mogelijk was. Het ligt volgens Klip in de rede dat ook indien geen vervolging plaats heeft gehad, omdat het OM juist heeft ingezien dat sprake is van verjaring, deze uitsluiting van vervolging opgaat. Dit zou aldus betekenen dat indien het misdrijf in één van de verdragsstaten is verjaard, art. 54 SUO in de weg staat aan vervolging door een andere lidstaat die een langere verjaringstermijn kent. Dit lijkt me wel in lijn met de strekking van de desbetreffende ne bis in idem-regel (maar niet in lijn met de tekst ervan) en past ook bij de overwegingen in diezelfde uitspraak inzake de weigering over te gaan tot uitlevering ingeval van verjaring. Dienaangaande wordt immers overwogen dat er geen vonnis hoeft te zijn gewezen op basis van verjaring van de strafvervolging.16 Met betrekking tot de uitvoeringsvoorwaarde in art. 54 SUO heeft het Hof overwogen dat een voorwaardelijke straf wel aan die voorwaarde voldoet, maar dat dit — reeds gelet op de eis van een onherroepelijk vonnis — niet geldt voor een enkele inverzekeringstelling of een ondergane voorlopige hechtenis.17 Ter zake van dezelfde feiten als bedoeld in art. 54 SUO wordt door het Hof heengekeken door verschillen in nationale kwalificaties. Zo overwoog het Hof:

Het Hof vervolgt zijn overwegingen door als uitgangspunt te nemen de gelijkheid van de materiële feiten, begrepen als het bestaan van en geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, waarbij geldt dat de nationale rechter uiteindelijk zal moeten bepalen of de in geding zijnde materiële feiten een geheel van feiten vormen die onlosmakelijk met elkaar zijn verboden naar tijd en plaats en wat het voorwerp betreft. In de zaak Van Straaten overwoog het Hof in dit verband dat wat drugsdelicten betreft, niet is vereist dat de hoeveelheden drugs in de twee overeenkomstsluitende staten of de van deelneming aan de feiten in twee staten verdachte personen, gelijk zijn om te kunnen oordelen dat de feiten naar hun aard niettemin onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.19

Een ruim complex aan handelingen kan aldus een feit opleveren dat in een andere overeenkomstsluitende partij niet meer kan worden vervolgd. Wel oordeelde het Hof in de zaak Kraaijenbrink dat verschillende feiten die bestaan in enerzijds het in een lidstaat voorhanden hebben van geldsommen afkomstig uit drugshandel en anderzijds het in wisselkantoren in een andere lidstaat witwassen van gelden die eveneens afkomstig zijn uit diezelfde drugshandel niet als dezelfde feiten in de zin van art. 54 SUO zijn aan te merken enkel op grond dat de bevoegde nationale rechter vaststelt dat die feiten door hetzelfde misdadig opzet verbonden zijn.20 Iets anders is of daaruit een recht op concentratie van strafprocedures in één lidstaat voortvloeit. De Hoge Raad overwoog in een civiele zaak die zag op de vordering van een Franse verdachte, die in Nederland reeds een straf uitzat voor uitvoer van verdovende middelen, om de Nederlandse staat te bevelen het OM op te dragen haar tevens te vervolgen voor een opiumdelict in Frankrijk opdat zij niet in Frankrijk zou worden vervolgd, dat in het Nederlandse strafrecht en in het strafrecht van de Europese Unie niet een beginsel van goede interstatelijke procesorde kan worden aangewezen waaruit voor een geval als het onderhavige een recht op concentratie van strafprocedures in Nederland voortvloeit.21 Van belang in dit verband was dat de verdachte zich in Frankrijk kon beroepen op art. 54 SUO.

Niet alleen van het in art. 54 SUO neergelegde ne bis in idem-beginsel gaat een harmoniserende werking uit. Zo stelt Rijken dat hoewel het Europees Arrestatiebevel doorgaans wordt gezien als de eerste manifestatie van toepassing van wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen, omdat daarmee een besluit van een autoriteit uit een andere lidstaat zonder meer erkend dient te worden, daarin ook elementen zijn te vinden van totale harmonisatie nu strikte termijnen gelden die in alle landen hetzelfde zijn, de dubbele strafbaarstelling van de 32 genoemde delicten22 niet getoetst mag worden en een lijst met dwingende weigeringsgronden is opgenomen in het kaderbesluit.23 Voorts zijn er kaderbesluiten die voorzien in minimumharmonisatie doordat zij bepalen welke straf er minimaal ten hoogste kan worden opgelegd (minimum maximumstraf).

Rijken spreekt van een paradoxaal effect dat kan ontstaan, indien de eventueel strengere regels die lidstaten mogen stellen er toe leiden dat meer bestanddelen in de delictsomschrijving worden opgenomen met als gevolg minder veroordelingen, hetgeen natuurlijk niet is beoogd met het kaderbesluit. Uitbreiding van het toepassingsbereik van het delict zal uiteraard niet stuiten op bezwaren. De wederzijdse erkenning van strafvonnissen zal eveneens harmoniserend werken, want een minimumharmonisatie van gezamenlijke waarden in de strafprocedure is noodzakelijk voor wederzijdse erkenning in het strafrecht omdat daarmee een minimaal erkenningsniveau bewerkstelligd kan worden, aldus Rijken.24 In de vijfde considerans van het kaderbesluit 2008/909/JBZ inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen is dit aldus verwoord:

Ook hier geldt net als in het Europees Arrestatiebevel het verbod op toetsing van de dubbele strafbaarheid in de lijst van 32 delicten (art. 7). Wel voorziet het kaderbesluit 2008/909/JBZ in weigeringsgronden voor erkenning en tenuitvoerlegging van strafvonnissen van lidstaten. Het gaat hier onder meer om formele en procedurele gebreken, strijd met het ne bis in idem-beginsel, verjaring volgens het recht van de ten uitvoer leggende staat, het ontbreken van dubbele strafbaarheid voor andere gevallen dan de 32 genoemde delicten (art. 9). Het specialiteitsbeginsel brengt verder met zich dat de tenuitvoerleggingsstaat in beginsel niet de overbrenging kan aangrijpen om de veroordeelde zelf te vervolgen of berechten voor een ander delict dat voor de overbrenging is gepleegd (art. 18). Voorts kunnen zowel de beslissingsstaat als de tenuitvoerleggingsstaat amnestie of gratie verlenen en kan de beslissingsstaat beslissen op een herzieningsverzoek (art. 19).

Ten slotte kan de Europese Unie ook op een andere wijze doorwerken in het nationale strafrecht, namelijk via de zogenoemde vier vrijheden (vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal). Uitgangspunt is onder meer een volledig vrij verkeer van goederen tussen de lidstaten, met dien verstande dat de art. 34 en 36 VWEU beperkingen door de lidstaten toelaat uit onder meer een oogpunt van de bescherming van de volksgezondheid. Oostenrijk kon in dit verband wel een exploitant van kauwgomapparaten vervolgen die onverpakte kauwgom verkocht, hoewel dit een kwantitatieve invoerbeperking betekende.25 Oostenrijk mocht namelijk haar hygiëne-eisen laten prevaleren. Daarentegen kon een importeur niet worden vervolgd vanwege een ongeluk met een machine, omdat zijn onderzoeksplicht beperkt was tot de vaststelling dat de fabrikant van de autoriteiten van een andere lidstaat het vereiste veiligheidscertificaat had verkregen. Nu eenmaal een CE-keurmerk door een bevoegde autoriteit van een lidstaat was afgegeven diende een tweede beoordeling achterwege te blijven, aldus het Hof van Justitie. Wel kon van de importeur worden verlangd dat hij de machine zou voorzien van een gebruiksaanwijzing in de taal van het land van invoer, in casu Finland. Het nalaten een gebruiksaanwijzing in het Fins op te stellen kon derhalve weer wel strafrechtelijk worden vervolgd.26