HvJ EU, 10-11-2022, nr. C-631/21

Zoals blijkt uit overweging 21 van richtlijn 2014/24, vallen overheidscontracten die worden gegund door aanbestedende diensten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en die vallen binnen het toepassingsgebied van deze activiteiten, onder richtlijn 2014/25.

Richtlijn 2014/25 is volgens artikel 11 ervan dan ook met name van toepassing op ‘activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per […] autobus […] beogen’.

In dit verband moet worden opgemerkt dat noch uit de verwijzingsbeslissing, noch uit de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen kan worden opgemaakt of aan de aldus in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan, en dus of deze richtlijn van toepassing is op het hoofdgeding.

Niettemin moet het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk worden verklaard, aangezien de gestelde vragen identiek kunnen worden beantwoord, ongeacht of het gaat om richtlijn 2014/24 of om richtlijn 2014/25 (zie in die zin arrest van 20 september 2018, Rudigier, C-518/17, EU:C:2018:757, punt 44). De overwegingen 17 en 18 en artikel 2, punt 6, artikel 37, lid 2, artikel 79 en artikel 80, lid 3, van richtlijn 2014/25 komen immers in wezen overeen met de overwegingen 14 en 15 en artikel 2, lid 1, punt 10, artikel 19, lid 2, artikel 56, lid 3, artikel 59, lid 1, en artikel 63 van richtlijn 2014/24.

In die omstandigheden kan het feit dat de verwijzende rechter, alvorens het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken, niet heeft bepaald welke van de richtlijnen 2014/24 en 2014/25 op het hoofdgeding van toepassing was, geen afbreuk doen aan het vermoeden van relevantie dat rust op de prejudiciële vragen van de nationale rechterlijke instanties, dat slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden weerlegd, met name wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van de in die vragen bedoelde bepalingen van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (zie in die zin arresten van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463, punt 61, en 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C-328/17, EU:C:2018:958, punt 33).

Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 63 van deze richtlijn en met bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7, in die zin moet worden uitgelegd dat een gemeenschappelijke onderneming die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende dienst haar eigen UEA moet indienen, dan wel in die zin dat zij tevens, of enkel, het UEA van elk van de gezamenlijke vennoten moet indienen.

Meteen moet worden opgemerkt dat de zeventiende tot en met de negentiende alinea van bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7 luiden als volgt:

In dit verband volgt uit artikel 2, lid 1, punt 10, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 14 ervan, dat het begrip ‘ondernemer’ in ruime zin dient te worden opgevat, zodat daar alle personen en/of entiteiten onder vallen die het verlenen van diensten op de markt aanbieden, ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen en ongeacht of zij rechtspersonen zijn of niet.

Hieruit volgt dat een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht kan worden beschouwd als een ‘ondernemer’ in de zin van artikel 2, lid 1, punt 10, van deze richtlijn.

Deze richtlijn hanteert echter ook een ruime opvatting van het begrip ‘combinatie van ondernemers’. Volgens artikel 19, lid 2, eerste alinea, van deze richtlijn mogen combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden, immers deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en kan een aanbestedende dienst niet eisen dat zij voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelname een bepaalde rechtsvorm aannemen.

Derhalve moet worden vastgesteld of een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht moet worden beschouwd als een ondernemer of een combinatie van ondernemers in de zin van respectievelijk artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 19, lid 2, van richtlijn 2014/24.

Anders dan de gemeenten, de Nederlandse regering en de Europese Commissie in hun schriftelijke opmerkingen hebben aangevoerd, kan het begrip ‘combinatie van ondernemers’ in de zin van artikel 19, lid 2, van deze richtlijn niet worden beperkt tot tijdelijke samenwerkingsverbanden, met uitsluiting van groeperingen of ondernemersverenigingen met een permanent karakter. Deze bepaling heeft immers betrekking op ‘combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden’. Uit deze bewoordingen blijkt duidelijk dat tijdelijke samenwerkingsverbanden slechts als voorbeeld worden genoemd. Derhalve kan het begrip ‘combinatie van ondernemers’ niet aldus worden uitgelegd dat het enkel van toepassing is op tijdelijke samenwerkingsverbanden. Er dient dus geen onderscheid te worden gemaakt tussen combinaties van ondernemers naargelang zij tijdelijk dan wel permanent zijn.

Bovendien volgt uit artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24 dat het UEA drie doelstellingen nastreeft. Dit document is namelijk een bijgewerkte eigen verklaring, als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen, ten eerste, dat de betrokken ondernemer zich niet bevindt in een van de in artikel 57 van deze richtlijn bedoelde situaties die tot uitsluiting van een ondernemer moet of kan leiden, ten tweede, dat hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria die overeenkomstig artikel 58 van die richtlijn zijn vastgesteld, en, ten derde, dat hij in voorkomend geval voldoet aan de objectieve regels en criteria die in overeenstemming met artikel 65 zijn vastgesteld.

Een UEA is dus bedoeld om de aanbestedende dienst een nauwkeurig en getrouw beeld te geven van de situatie van elke ondernemer die verzoekt om deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht of die een inschrijving wenst in te dienen. Daarmee concretiseert het UEA het doel van de artikelen 57 en 63 van richtlijn 2014/24, namelijk de aanbestedende dienst in staat stellen zich ervan te vergewissen dat elk van de inschrijvers integer en betrouwbaar is, en dat er dus geen vertrouwensbreuk is met de betrokken ondernemer (zie in die zin arresten van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punt 29, en 3 juni 2021, Rad Service e.a., C-210/20, EU:C:2021:445, punt 35).

In dit verband moet worden opgemerkt dat tot de inlichtingen die een ondernemer in het UEA moet aangeven, niet de middelen van de gezamenlijke vennoten van een gemeenschappelijke onderneming behoren. Het maakt dan ook geen verschil of de gezamenlijke vennoten van een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht actief zijn op hetzelfde gebied of op dezelfde markt als deze vennootschap, aangezien deze inlichting niet via het UEA van de gemeenschappelijke onderneming ter kennis van de aanbestedende dienst kan worden gebracht.

Bovendien volstaat het bestaan van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de vennootschap onder firma en de vennoten niet om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat aan de kwalitatieve selectiecriteria is voldaan. In het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van de inschrijvingen verricht de aanbestedende dienst immers een retrospectieve beoordeling, die bedoeld is om na te gaan of een inschrijver over kwaliteiten beschikt die een aanwijzing vormen dat de betrokken opdracht daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. In die omstandigheden kan het ontbreken van deze kwaliteiten niet worden gecompenseerd door de toekomstige rechtsbetrekking op grond waarvan de leden van een vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van een dergelijke maatschap (beschikking van 30 september 2022, ĒDIENS & KM.LV, C-592/21, niet gepubliceerd, EU:C:2022:746, punt 33).

Om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich van haar integriteit te vergewissen, dient een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, derhalve elke uitsluitingsgrond te vermelden die van toepassing is op elke gezamenlijke vennoot of elke persoon in dienst van een van haar gezamenlijke vennoten die lid is van het bestuurs-, beheers- of toezichthoudend orgaan van de gemeenschappelijke onderneming of die een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid binnen die onderneming heeft.

Bovendien moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij de aanbestedende dienst in te dienen.

In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre in geval van een dergelijke vennootschap, gelet op de bijzondere kenmerken van haar rechtsvorm als maatschap en de banden tussen haar en haar gezamenlijke vennoten, van bovengenoemde situatie sprake is.

Indien een dergelijke vennootschap daarentegen voor de uitvoering van een overheidsopdracht meent een beroep te moeten doen op de middelen van de gezamenlijke vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24. In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar ook dat van elk van de gezamenlijke vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.

Zoals de gemeenten, de Nederlandse regering en de Commissie hebben aangevoerd, staat in overweging 1 van uitvoeringsverordening 2016/7 inderdaad te lezen dat ‘[e]en van de belangrijkste doelstellingen van de richtlijnen [2014/24] en [2014/25] het verlichten [is] van de administratieve lasten van aanbestedende diensten, aanbestedende entiteiten en ondernemers, waaronder niet in de laatste plaats de kleine en middelgrote ondernemingen. In dat kader is het [UEA] van groot belang […]’.

Deze doelstelling van vermindering van de administratieve lasten is echter slechts één van de doelstellingen van deze richtlijnen. Derhalve moet zij worden verzoend met de doelstelling van bevordering van de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemers, hetgeen de essentie zelf vormt van de Uniebepalingen betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en met name wordt beschermd door het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers (zie in die zin arresten van 11 mei 2017, Archus en Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punt 25, en 3 juni 2021, Rad Service e.a., C-210/20, EU:C:2021:445, punt 43).

De verplichting voor een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht om bij de aanbestedende dienst niet alleen voor zichzelf maar ook voor elk van haar gezamenlijke vennoten een UEA in te dienen, indien zij meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de middelen van die gezamenlijke vennoten, kan evenmin in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, dat door artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 wordt gewaarborgd, temeer daar, zoals zowel uit artikel 59, lid 1, laatste alinea, van richtlijn 2014/24, als uit bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7 blijkt, de ondernemers een UEA kunnen indienen dat reeds in een eerdere procedure is gebruikt, mits zij bevestigen dat de daarin opgenomen informatie nog steeds correct en relevant is.

Ten slotte vormt de verplichting voor een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om niet alleen haar eigen UEA maar ook een UEA voor elk van de vennoten op wier draagkracht zij zich wil beroepen, in te dienen, weliswaar een administratieve last, maar kan zij in geen geval worden gelijkgesteld met een verplichting om haar rechtsvorm te wijzigen.

Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 63 van deze richtlijn en bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7, in die zin moet worden uitgelegd dat een gemeenschappelijke onderneming die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende dienst alleen haar eigen UEA hoeft in te dienen wanneer zij voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen of een inschrijving in te dienen en aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Indien deze gemeenschappelijke onderneming daarentegen meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van bepaalde vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24 en dient zij niet alleen haar eigen UEA in te dienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.