11.5 Handhaving en handhavingsbeleid

Op de staat rust ten eerste de plicht om het nationale strafrecht zo in te richten dat het schenden van mensenrechten strafbaar is en dat de schender kan worden vervolgd.1 In de tweede plaats dient de staat bij ernstige inbreuken ook daadwerkelijk over te gaan tot opsporing en vervolging en dient de dader zijn straf niet te ontlopen. Dit speelt te meer waar het gaat om voorzienbaar geweld tegen kwetsbare groepen of minderheden. Gewezen kan worden op een vrij principiële uitspraak van het Hof die ziet op een op Cyprus onder verdachte omstandigheden verongelukt Russisch animeermeisje dat mogelijk slachtoffer was van mensenhandel.2 Niet alleen landen met een traditie van (politie)geweld (tegen minderheden) treft het verwijt dat zij daar niet actief tegen optreden, maar ook landen met een rechtsstaattraditie kunnen geconfronteerd worden met gegronde klachten over passiviteit van het opsporingsapparaat of juist politiegeweld. Waar uitoefening van het geweldsmonopolie door de overheid leidt tot de dood kan sprake zijn van schending van art. 2 EVRM door de staat als het geweld onnodig of buitensporig was (een materiële schending van art. 2 EVRM)3 of als het onderzoek naar de toedracht onzorgvuldig is geweest, zodat niet kan worden vastgesteld of sprake is van een materiële schending van art. 2 EVRM (een procedurele schending van art. 2 EVRM).4 In de derde plaats kan in het kader van het verdragsrechtelijke vereiste van bestraffing van de dader worden gewezen op (schijnbaar) conflicterende verdragsrechten die in de weg lijken te staan aan een succesvolle vervolging. In dit verband kan worden gewezen op de zaak Gäfgen. Waar enerzijds de dreiging van marteling waar klager aan was blootgesteld in strijd kwam met art. 3 EVRM, werd anderzijds door de Grote Kamer een veroordeling van klager voor ontvoering en moord mogelijk geacht doordat het Hof het causaal verband verbroken achtte tussen het onder dwang verkregen bewijs en de latere 'vrijwillige' verklaring van Gäfgen. Waar art. 3 EVRM als een absoluut recht werd beschouwd, gold dat niet voor art. 6 EVRM. Bij de toepassing van art. 6 EVRM woog mee dat de samenleving er groot belang bij heeft dat de ontvoerder en moordenaar van het minderjarige kind kon worden bestraft.5 In de vierde plaats — en dit volgt al uit de eerste twee punten — kunnen overheidsorganen mogelijk zelf onderwerp worden van strafrechtelijk onderzoek indien zij mensenrechten schenden. Een voorbeeld vormt een Russische modderstroom met dodelijke gevolgen, welke de autoriteiten hadden kunnen voorkomen. Omdat de autoriteiten tegen beter weten in geen maatregelen hadden getroffen en de bevolking ook onvoldoende hadden gewaarschuwd was art. 2 EVRM in materiële zin geschonden. Nu voorts ieder serieus (strafrechtelijk) onderzoek achterwege was gebleven was voorts art. 2 EVRM in procedurele zin geschonden.6 Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat het niet vervolgen van overheden onder omstandigheden zelf strijd met art. 2 (of art. 3) EVRM kan opleveren. Dit laat onverlet dat deze jurisprudentie niet met zich brengt dat overheden (als rechtpersoon) per definitie strafrechtelijk aansprakelijk gesteld moeten kunnen worden. Er kan immers ook aan de hier genoemde eisen worden voldaan door de verantwoordelijke bestuurders, dus natuurlijke personen, te bestraffen. Tevens kan worden gedacht aan het nemen van politieke verantwoordelijkheid.7 Maar wel gaat het in zaken als deze — waar slachtoffers zijn te wijten aan stilzitten in plaats van aan handelen — om de eindverantwoordelijken en niet slechts om lagere ambtenaren.8 Niet geheel duidelijk is of onder omstandigheden ook kan worden volstaan met een bestuurlijke boete of dat bij verwijtbare incidenten met fatale afloop altijd het strafrecht moet worden ingeroepen.9 Duidelijk mag zijn dat de Staat aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatige rechtspraak.10 De jurisprudentie rond art. 6 lid 1 EVRM gaat daar immers in veel gevallen over. Iets anders is of rechters ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor hun beslissingen indien die in strijd komen met fundamentele verdragsrechten. Waar in de wetenschap en de politiek thans de nodige belangstelling bestaat voor (strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor rechters vanwege onjuiste beslissingen — welke modegril ons wel op een erg hellend vlak brengt —, heeft het EHRM zich ook al eens gebogen over de beperkte mogelijkheid om rechters te vervolgen. Volgens het Hof was het toekennen van een zekere immuniteit aan rechterlijke ambtenaren een algemeen en gevestigd gebruik teneinde een goed functionerend gerechtelijk apparaat te verzekeren en werd daarmee derhalve een legitiem doel nagestreefd.11

Met betrekking tot het Unierecht is bovenal van belang dat op de lidstaten de verplichting rust om verordeningen toe te passen en richtlijnen om te zetten, hetgeen met zich kan brengen dat de overheid bestraffend dient op te treden. Sancties dienen in dit verband (of die nu wel of niet strafrechtelijk van aard zijn) even zwaar te zijn als die welke gelden voor vergelijkbare, even ernstige overtredingen van het nationale recht, en in ieder geval doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend te zijn.12 Deze laatste drie eisen volgen ook uit de richtlijnen zelf.13 Het (omgezette) Unierecht moet ook daadwerkelijk effectief gehandhaafd kunnen worden. Om die reden kan ter zake van handel met voorwetenschap worden verondersteld dat de primair ingewijde intentioneel handelt. Het gaat hier om een weerlegbaar bewijsvermoeden.14 Het Hof van Justitie tracht op die manier een evenwicht te vinden in effectieve handhaving en verdedigingsrechten. Een soortgelijke benadering zien we inzake de causaliteitsvraag in kartelzaken.15 Indien een richtlijn niet tijdig of niet juist wordt omgezet of indien sprake is van een onjuiste uitvoeringspraktijk kan de Commissie een inbreukprocedure entameren bij het Hof van Justitie.16 Ook kunnen particulieren zich beroepen op de rechtstreekse (verticale) werking. De toepassing van de richtlijnconforme interpretatie, de directe werking en de algemene rechtmatigheidstoetsing is echter niet onbegrensd. Een lidstaat kan geen verplichting uit een niet of niet correct geïmplementeerde richtlijn opleggen aan de justitiabele en aldus deze richtlijn tegen hem inroepen. Dit kwam ook bij de bespreking van het legaliteitsbeginsel naar voren. Afgewacht zal moeten worden of op de in art. 83 lid 1 VWEU genoemde strafrechtelijke deelterreinen een meer verregaande harmonisatie plaats zal hebben of dat gebruik wordt gemaakt van het derde lid. Vermeldenswaard is voorts de in art. 86 VWEU opgenomen mogelijkheid een Europees openbaar ministerie in te stellen ter bestrijding van strafbare feiten die de financiële belangen van de Unie schaden. Uit het Europese strafrecht volgt ten slotte dat het slachtoffer meer bij het strafproces kan worden betrokken. Zo mag het zelf bewijselementen aanleveren.17

Er kan uiteraard geen sprake zijn van een waterdichte opsporing en vervolging van strafbare feiten. Het gaat hier om de inzet van schaarse middelen. Dit kwam ook in hoofdstuk 1 aan de orde. Enige vorm van willekeur zit ingebakken in de fase van de opsporing. Corstens spreekt in dit verband van een 'stelselmatige onstelselmatigheid' in het opsporingsbeleid. De beperkte opsporingscapaciteit noopt vaak tot het her en der uitdelen van speldenprikken, aldus Corstens.18 De inzet van de in hoofdstuk 5 Awb neergelegde toezichtbevoegdheden is niet vrijblijvend. Zo wordt de inzet van toezichtsinstrumenten niet alleen begrensd door de in art. 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsnorm, maar kan het bestuursorgaan zich er onder omstandigheden ook niet aan onttrekken om juist actief toezichthouders in te zetten om de naleving te controleren.19 Er is op zich wel wat te zeggen voor een niet al te terughoudende toetsing aan het gelijkheidsbeginsel inzake de inzet van handhavingsinstrumenten waaronder de bestuurlijke boete. Juist van bestuursorganen die zijn belast met een bepaald deelaspect van het algemeen belang en waartoe zij zijn geëquipeerd met de nodige toezichtsbevoegdheden mag worden verlangd dat ze een zekere mate van stelselmatigheid betrachten bij toezicht en handhaving. In zoverre is er wel een verschil met het strafrecht dat zoals gezegd een 'stelselmatige onstelselmatigheid' in het opsporingsbeleid kent. Toch gaat het hier niet om erg grote verschillen. Het bestuursorgaan zal immers niet elke overtreding opmerken en ook bij constatering kan het wellicht bij gebrek aan capaciteit niet alles aanpakken. Het verschil met het strafrecht zal hem vooral zitten in de eis dat er beleid wordt gevoerd en wordt gemotiveerd waarom het ene geval wel en het andere ogenschijnlijk gelijke geval niet wordt gehandhaafd.20

In ons strafrecht is wel voorzien in een beperkte counterbalance tegen het vervolgingsmonopolie van het openbaar ministerie. Het slachtoffer van een delict kan niet alleen aangifte doen of een klacht indienen, maar kan ook trachten daadwerkelijk vervolging af te dwingen via een klachtprocedure bij het gerechtshof. Dit klachtrecht strekt zich niet enkel uit tot het slachtoffer (art. 12 lid 2 Sv). Ook belangenorganisaties kunnen worden geacht rechtstreeks in de belangen die zij vertegenwoordigen te worden getroffen door de beslissing van het OM om niet te vervolgen. Volgens een al wat oudere beschikking van de Hoge Raad houdt het begrip belanghebbende in de zin van art. 12 Sv het midden tussen het te eng geoordeelde begrip benadeelde enerzijds en de als te ruim beschouwde begrippen belangstellende en een ieder anderzijds, zodat als belanghebbende slechts kan worden beschouwd iemand, die door het achterwege blijven van een strafvervolging getroffen is in een belang, dat hem bepaaldelijk aangaat.21 Het EHRM kwam inzake een klacht over de beslotenheid van de klachtprocedure tot het oordeel dat de beklagprocedure diende worden beoordeeld in het licht van het verdragsrecht dat zou zijn geschonden door de niet vervolgde politieambtenaar — in casu art. 2 EVRM — en dat art. 6 EVRM niet van toepassing was op die procedure.22 Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit kan zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding in het strafproces voegen als benadeelde partij (art. 51f lid 1 Sv).23 Gewoonlijk zal het gaan om het slachtoffer (art. 51a lid 1 Sv) of diens nabestaanden (art. 51f lid 2 Sv). Het voordeel is dat het slachtoffer dan niet zelf een civiele procedure hoeft te entameren om zijn schade op de dader te verhalen. Eis was destijds dat de vordering eenvoudig van aard is. Per 1 januari 2011 is het vereiste dat de vordering eenvoudig van aard is, gewijzigd. In art. 361 lid 3 Sv is thans bepaald dat indien behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve kan bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Voorts zijn art. 36f lid 1 Sr en art. 361 lid 2 Sv aangepast, opdat ook ter zake van ad informandum gevoegde feiten schadevergoeding kan worden gevorderd. Voor zover de verdachte nog geen 14 jaren oud is wordt de vordering van de benadeelde geachte te zijn gericht tegen de ouders of voogd van de verdachte. Die zijn verplicht te verschijnen op de terechtzitting (art. 496 Sv). Het doel van deze wetswijzigingen is de positie van het slachtoffer in het strafproces te verstevigen. Opdat het slachtoffer daadwerkelijk de mogelijkheid krijgt zich te voegen rust op het OM een informatieplicht (art. 51a Sv) en kan de benadeelde partij het OM en ter zitting de strafrechter vragen om relevante processtukken en kan hij zelf ook stukken indienen (art. 51b Sv). Verder heeft het slachtoffer of diens nabestaande het recht op de strafzitting een verklaring af te leggen over de gevolgen die het strafbare feit voor hem heeft opgeleverd indien het gaat om een ernstig misdrijf (art. 51e en 302 Sv).

Een afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een door het bestuur te nemen handhavingsbesluit is gelet op art. 1:3 lid 2, laatste zinsdeel, Awb een beschikking. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt onder aanvraag verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen. Indien een derde het bestuur verzoekt handhavend op te treden, terwijl die derde geen belanghebbende is als bedoeld in art. 1:2 Awb, zal de afwijzing dan ook niet als een besluit worden aangemerkt: er ligt immers geen aanvraag voor.24 Voorts speelt hier de vraag hoe concreet een handhavingsverzoek moet zijn om voor aanvraag door te kunnen gaan. Het ligt in de rede hier een materiële benadering te volgen. Indien een belanghebbende concreet benoemt welke gedragingen worden verricht die volgens hem in strijd zijn met de wet- of regelgeving en hij verzoekt het bestuursorgaan daar tegen op te treden, dan mag worden aangenomen dat een handhavingsverzoek voorligt.25 De kennisgeving van een bestuursorgaan dat zij geen boete oplegt (art. 5:50 Awb) levert een besluit op, zodat derden eventueel die beslissing kunnen aanvechten, zo heeft de Vierde tranche-wetgever voor ogen gestaan.26 Albers en Schlössels27 achten het vanuit rechtsstatelijk oogpunt geen aantrekkelijke gedachte dat rechtspersonen die zich mede tot doel stellen de (strafrechtelijke) handhaving van bepaalde delen van het bijzondere bestuursrecht te bevorderen, betrokken raken bij de boeteprocedures. Terecht stellen zij dat de invloed van die derde belanghebbende door het formuleren van bezwaar-en beroepsgronden verder kan reiken dan hetgeen een klager in een strafvorderlijke klachtprocedure (art. 12 Sv) kan bereiken en dat belangenorganisaties een (te) vergaande invloed op het `vervolgings'-beleid van het bestuur zouden kunnen krijgen. Bröring en Jurgens28 zien dit juist als een voordeel. Zij spreken in dit verband van controle door derden.29 De wetgever heeft er overigens in voorzien dat consumentenorganisaties handhavingsbesluiten kunnen uitlokken waar het gaat om mededinging of oneerlijke handelspraktijken. Zo voorziet art. 93 lid 3 Mw er thans in dat consumentenorganisaties worden geacht belanghebbende te zijn bij besluiten genomen op grond van deze wet. Een soortgelijke voorziening is opgenomen in art. 7.2 Whc. In de praktijk ben ik overigens weinig voorbeelden tegengekomen van boetebesluiten die zijn afgedwongen door derdenbelanghebbenden. Met betrekking tot handhaving door middel van herstelsancties is dit anders. Die sancties zien op het beëindigen van een illegale situatie, zodat de koppeling met de belangen van derden die daar hinder van ondervinden sneller is gemaakt. Overigens ook dan geldt dat de Afdeling niet accepteert dat een stichting uitsluitend wordt opgericht om omgevingsprocedures te kunnen entameren.30 Het komt er dus op neer dat collectieve belangenorganisaties eerder als belanghebbende worden aangemerkt dan organisaties die algemene belangen behartigen.31 Dit laat onverlet dat algemene belangenorganisaties wel als belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 3 Awb kunnen worden aangemerkt indien er structurele nevenactiviteiten zijn die geen verband houden met het voeren van procedures.32

Dat art. 5:1 lid 3 Awb niet zonder meer verwijst naar art. 51 Sr, maar alleen naar art. 51 lid 2 en lid 3 Sr, terwijl het daarnaast bevat dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen, heeft als achtergrond dat de wetgever de bestuursrechter niet wilde vastleggen op de strafrechtelijke jurisprudentie inzake (beperkte) vervolgbaarheid van de overheid.33 De strafrechtelijke jurisprudentie die met Pikmeer II is ingezet houdt in dat de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen als bedoeld in hoofdstuk 7 Grondwet niet langer absoluut is en slechts individuele overheidsfunctionarissen die op eigen houtje hebben gehandeld vervolgd kunnen worden voor strafbare feiten. Lagere overheden kunnen zich voortaan alleen op strafrechtelijke immuniteit beroepen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51 lid 2 Sr bedoelde rechtspersonen. Wel dient daarbij aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden.34 Veel decentrale overheidstaken kunnen (feitelijk) ook door derden worden uitgevoerd, zodat de immuniteit van overheden hierdoor danig is ingeperkt.35 Niettemin blijft de centrale overheid buiten beeld36 en zal soms ook de vervolging van een lokale overheid niet mogelijk zijn.37 Inmiddels is een initiatiefwetsvoorstel ingediend tot opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat en van andere overheden, alsmede van hun leidinggevers.38 Hoewel de Hoge Raad al vrij snel in het kader van de WAHV oordeelde dat de Pikmeer II-doctrine niet gold voor de bestuurlijke boete en ook de Staat zelf onder het bereik van de WAHV viel,39 hield de Afdeling zich lange tijd op de vlakte voor wat betreft de eventuele grenzen aan beboetbaarheid van overheden. Die vraag meende zij namelijk steeds in het midden te kunnen laten omdat in de haar voortgelegde casus immuniteit reeds aan de hand van de Pikmeer II-doctrine kon worden uitgesloten. In een zaak waarin de Staat zelf de Wav had overtreden moest de Afdeling kleur bekennen en kwam zij onder verwijzing naar de WAHV-uitspraak tot het oordeel dat de Staat kon worden beboet.40

Nederland wordt door het EHRM niet vaak op de vingers getikt ter zake van een gebrek aan handhaving.41 Met de mogelijkheid tot het indienen van een klacht bij niet vervolgen en het kunnen uitlokken van handhavingsbesluiten door belanghebbenden lijkt er in voldoende mate te zijn voorzien in 'rechtsbescherming' voor slachtoffers. Verder meen ik dat Nederland voor wat betreft de bestraffing van overheden niet, althans niet structureel tekort schiet in het garanderen van de naleving van mensenrechten. De recente verbeteringen van de positie van het slachtoffer in het strafproces zijn voorts in lijn met het Europese strafrecht.